有关商标权保护的争论（下）
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:33:02
- 摘要
哈佛学派有关商标保护的理论作为制定商标法律法规的政策依据虽然不足采，但这并不意味着其理论思想毫无价值，尽管这种价值不一定都体现在商标法领域。
哈佛学派有关商标保护的理论作为制定商标法律法规的政策依据虽然不足采，但这并不意味着其理论思想毫无价值，尽管这种价值不一定都体现在商标法领域。例如，虽然商标保护导致消费者非理性选择的论点有以偏概全的缺陷，但商标所有人通过广告误导消费者的现象却并不鲜见，因此哈佛学派的相关见解至少在广告法和消费者保护法等领域具有重要的参考价值。又如，虽然哈佛学派把广告宣传可能导致的市场进入障碍归咎于商标保护是错误的，但过度的保护有可能巩固和强化这种障碍却是不容否认的。在当今世界，知识产权保护制度在发达国家的主导下有不断强化的趋势，这种趋势对于在经济和技术上处于弱势的发展中国家显然是不利的。因此，在经济全球化趋势不断加深，发达国家的强势品牌不断向发展中国家涌入的今天，重温哈佛学派有关商标保护与垄断和市场进入障碍关系的理论，对发展中国家尤其具有警示意义。它提醒我们，发展中国家在制定自己的商标法律和政策时，不可脱离本国的经济现实而盲目地以发达国家为样板追求高水平的保护，因为这种不符合经济发展水平的强保护确有可能妨碍竞争，并助长商标权的滥用，从而损害社会公共利益。
在小编作者看来，芝加哥学派有关商标保护的理论之所以得到更多的支持，与哈佛学派的理论在一定程度上过于极端，从而很难为多数人接受有关。芝加哥学派对哈佛学派相关论点的反驳虽然更有说服力，但也并非完美无缺。尤其是，在对后者进行反驳之余,它也未为商标权保护的正当性提供一个令人信服的理论基础。
在芝加哥学派的理论中，商标保护会降低消费者的搜寻成本是它的一个重要论点，这一论点很少也似乎很难被质疑。但尽管这一论点具有一定的真实性，其作为商标权保护的一般理论基础却远非充分，它至多只能作为说明商标权保护正当性的一个辅助的理由。这是因为，商标在降低消费者搜寻成本方面的作用有限，与法律对其堤供的保护并不相称。消费者一般只在以下三种情况下关注品牌；第一，商品价值较高，消费者需慎重选择；第二，特定品牌的商品质量优于同类替代品，消费者打算选择或重复购买这一特定品牌的商品；,第三，特定品牌的商品质量劣于同类替代品，消费者会留心避免购买这一品牌的商品。这三种情况下会发生搜寻成本的问题，而商标则可以帮助消费者迅速找到其欲购买的产品或欲回避的产品，从而降低搜寻成本。除此之外，在众多场合，普通消费者在采购商品时并不关注品牌。消费者在消费其所购商品后却不知其品牌的现象可谓司空见惯。另外，对那些通过内容直接观察就可以发现其品质特征的商品，也无须借助商标。也就是说，在多数时候不存在所谓的搜寻成本，自然也就谈不上降低搜寻成本的问题。因此，商标降低搜寻成本的作用是有限的。
商标保护可鼓励生产者生产更高质量的产品是芝加哥学派的另一个重要论点 个同样似是而非的论点。毫无疑问，商标同产品质量有联系，它的功能之一是向消费者指示特定的产品质量——既可能是优质也可能是劣质，但它却不可能保证产品质量，更没有什么特别鼓励提高产品质量的功能Q任何生产者都有不断提高其产品质量的内在动力（除非他是个投机者），这种动力并不是来自于法律对商标的保护，而是来自于市场竞争。因为较高的产品质量会使生产者（即商标所有人）赢得更多的顾客，使其在竞争中处于优势地位。芝加哥学派的论据是，由于生产者在其商标上做了大量投贾，因此如果其偷偷摸摸地降低产品质量的行为一旦被消费者发现，其投资就无法收回。这种推论看似有理，实则经不起推敲。
商标所有人对其企业有各种各样的投资，如对厂房设备的投资、技术研发的投资和对商标的投资（严格说来应是对其企业形象的投资），甚至可能包括对公共关系的投资"如果企业的产品质量下降，客源减少，企业就可能面临生存危机，此时不仅仅是对商标的投资无法收回，其所有的投资都可能无法收回。如果说“生产者对其商标的投资就像是一种抵押品"我们何尝不可以说生产者对其企业的所有投资都是一种抵押品。如果说对商标的保护有利于提高产品质量，我们同样可以说对企业厂房的保护，进而对企业一切投资的保护都有利于提高产品质量——这种近乎文字游戏的推论是毫无意义的，因为它不能为商标权保护的正当性提供任何有价值的信息。人们从来没有也不可能把有利于提高产品质量作为保护企业不动产的理论依据；同理，有利于提高产品质量也不是商标保护正当性的理论依据，因为商标仅有消极地指示某种特定的产品质量的功能，却没有积极地确保甚至提高产品质量的功能。没有任何人能提供商标保护提高了产品质量的实证证据，波斯纳也只是依其主观建立的模型作书面的推演。相反，现实中受保护的商标所标示的产品质量下降的例子却屡见不鲜。在中国，典型的案例有冠生园月饼和金华火腿；在美国，戴尔电脑因其服务质量的下降导致用户专门建立了一个网站ihatedeH.net,以发泄其对戴尔的不满。上述商标不仅受到了保护，而且受到特殊保护，可其所标示的商品质量不仅没有上升反而下降°由此可见，商标保护有利于提高产品质量的论点不仅在理论上站不住脚，也与经济生活的现实不符。
波斯纳的模型——或者在更广泛的意义上，芝加哥学派关于商标保护有助于提高产品质量的理论——是否对其他国家的立法者在观念上产生过影响，无从确证。但至少在各国已公布的商标法条文中，上述理论并未得到反映，包括美国商标法。然而，这一理论在中国却找到了“知音”。商标具有质量保证功能的论点在中国不仅在理论上得到部分学者的支持，也被商标立法完全采纳。在理论上，我国学者对商标与产品质量的关系大致有以下两种观点：一是认为商标具有质量标示（指示）功能，二是认为商标具有质量保证功能。一些学者认为商标具有质量保证功能的理由，与芝加哥学派的理由如出一辙。这一理论在我国《商标法》中更得到了彻底贯彻。《商标法》中的众多条款把商标与商品质量联系在一起。其第1条即开宗明义地规定：“为了……促使生产经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉……特制定本法”；第7条规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”；第39条规定：“转让注册商标的……受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”;第40条规定："商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”；第45条规定：”使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标”；第48条规定：”使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：……粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的人。
把商标使用人确保产品质量的义务与商标本身挂钩，无论在理论上还是实践上都是没有依据的。从理论上看，如前所述，商标本身仅有质量指示功能而无质量保证功能。即使商标使用人确有义务保证其使用商标的商品的质量，这种义务也不是来自商标，而是来自其他的法律如《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等，应由其他法律加以规定。《商标法》作此规定纯属画蛇添足。从实践来看，尽管使用注册商标的商品粗制滥造质量低劣者不乏其例，执法机关以此为由撤销注册商标的案例却极为罕见。就客观效果而言，即使执法机关真的撤销相关商标，对产品质量的提高也不会有什么实际意义，因为撤销不等于禁止使用，当事人仍可将已被撤销的商标作为未注册商标继续使用，或者不使用商标而继续销售相应产品。至于撤销注册商标以外的其他处罚措施如通报、罚款等，执法机关完全可以依据其他法律作出，无须援引《商标法》。由此可见，《商标法》的上述诸多规定，在实践中并没有什么实质熹义。表面上看，《商标法》规定质量保证义务似乎是出于保护消费者利益的考虑，但令人深思的是，‘《商标法》用了整整一章（第七章）规定注册商标专用权的保护，内容详细具体，对商标权人利益的考虑可谓细致而周全；而对商标权人“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的"，消费者可以寻求何种私法上的救济,却未作任何规定。这一现象似乎不合逻辑。因为如果商标真的具有质量保证功能，而商标权人又确有商标法上的质量保证义务，《商标法》理应对商标权人违反此种义务给消费者造成损害的法律后果（尤其是私法上的后果，主要是损害赔偿）作出明确规定。但笔者并不认为此种规定的阙如是《商标法》的一大疏漏。这一现象恰恰说明，商标并不具有质量保证功能，商标权人的质量保证义务本质上不是来自商标和商标法，因而由《商标法》对其违反质量保证义务给消费者造成损害的救济措施由《商标法》加以规定才是不合逻辑的。事实正是如此：对生产者、经营者因其产品缺陷给消费者造成损害时所应承担的责任，《民法通则乂《产品质量法》和《消费者权益保护法》已有具体规定。
商标不具有质量保证功能的另一个佐证是最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）。这一批复所针对的正是一个使用某商标的商品因质量问题致人损害的案件。根据我国《商标法》有关质量保证的条款所反映出的理念，这正好是一个应当（至少是可以）适用《商标法》相关条款的案件。但该批复称，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民.共和国民法通则》第122条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者因而以商标所有人为被告并无不当。如果商标具有质量保证功能，商标所有人保证其产品质量的义务是一项《商标法》上的义务，该批复本应直接引用《商标法》（第7条或第40条）。其没有引用《商标法》而是引用《民法通则》和《产品质量法》，从一个侧面说明在执法者的观念中，商品质量不是一个由《商标法》来调整的问题。它也说明，当消费者的利益因使用商标的商品质量缺陷而受到损害时，消费者完全可以不依赖《商标法》（事实上也无法依赖《商标法》，因其没有对消费者可获得的救济作出任何规定），而直接根据《民法通则》和《产品质量法》（特定场合也可能是《消费者权益保护法》）获得救济。
从以上分析可以看出，将质量保证功能强加于商标对保护消费者的利益并无实益。相反，这种由强光灯给商标打上的光环会产生的一种深层次的危害：它夸大了商标的作用和价值，导致立法者和执法者下意识地对商标给予过度保护并助长商标权的滥用，从而损害其他竞争者和社会公众的利益。
至此，我们可以对前文的回顾和分析作一个简单的归纳：哈佛学派总体上对商标保护持敌意态度，芝加哥学派也未能为商标保护提供一个令人信服的理论基础。
然而，商标保护却依然是“青山遮不住”。从1946年美国《兰哈姆法》和1995年《联邦商标反淡化法》的通过到比荷卢商标法对联想理论的采纳，从国内保护到通过TRIPS协议的国际保护，商标保护不仅未因哈佛学派的理论而受到多大的消极影响，反而不断发展，不断强化。在20世纪80年代后期的另一个有关商标的案件中，另一位欧盟总检察长雅各布（Jacob）推翻了其前任杜特耶?德?拉莫斯的意见，在谈到前一判例时他称，把一个名不见经传的商标和一个医学史上最重要的发明之一进行比较是不妥当的，”不同的比较可能导致不同的、对商标更为有利的结论。真实情况是，至少从经济的角度看，或者也’从人性的角度看，商标和其他知识产权相比，既不逊色，受到的保护也不应更少”。
可是，商标保护的正当性依据究竟是什么？
