一文搞定商标：商标使用行为的构成要件——《商标法》第48条
- 作者： 买商标 发布时间：2024-01-13 06:34:18
- 摘要
《商标法》第48条是统领全法的商标使用条款，其是所有类型商标使用均需具备的基本构成要件。此条也是立法对商标使用行为的概念厘定，关于此点，已有不少学者进行过解读。
(二)电子商务环境下域名与传统驰名商标之间存在冲突。电子商务活动离不开域名。由于商标的独占性和域名的唯一性，商标与域名之间必然会产生冲突。关于域名具不具有知识产权属性这一问题，学界还存在争议，[2]但域名属于企业的无形财产这一点毋庸置疑。目前借助域名对驰名商标侵权的行为越来越多，主要表现为埋置他人商标以及域名抢注等[3]。埋置他人商标是指网站制作者将他人的驰名商标放在自己的网页源代码中。这样用户虽然不能在网站页面中直接看到他人的商标，但当在搜索引擎中搜索他人的驰名商标时就可以在结果的前列找到该页面。这种隐性的商标侵权，会使公众对该驰名商标的印象淡化，从而减损驰名商标的商业价值。域名抢注有两种情况：一是域名注册人无意中注册了与某一驰名商标相同的域名，这种情形不属于真正意义上的域名抢注，其社会危害性也相对较小；二是恶意注册，即域名的注册人故意将他人所有的驰名商标抢注为域名，这样可能使公众产生混淆，严重损害驰名商标所有人的合法权益。在“乐高博士有限公司与上海童汇文化传播有限公司商标权权属、侵权纠纷案”中，被告上海童汇文化传播公司的行为就构成恶意注册。原告乐高博士有限公司在第28类商品上注册的商标“LEGO”和“乐高”属于驰名商标。被告所注册域名“www.legosh.com”与原告注册的域名“www.Lego.com”高度相似，且在相同或相似的商品或服务上使用，足以造成相关公众的误认。被告无注册、使用该域名的正当理由，对该域名也不享有权益，上海市普陀区人民法院根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定认定被告注册、使用域名等行为构成域名侵权，并判决其立即注销该域名。本案中，被告在明知原告的经营范围的情形下将原告的驰名商标注册为域名，并假借原告授权的名义从事电子商务活动，宣传和原告商标保护的服务项目完全相同的服务内容，极易让相关公众误认，是典型的恶意注册。童汇公司的行为严重侵害了乐高公司的合法权益，给乐高公司造成了巨大的经济损失。
在牙膏试制之初，正是“三星”牌牙粉生产蒸蒸日上之时。当时，在国外市场上已开始出现一些牙粉的升级换代产品——牙膏。那时在我国市场销售的主要几种外国商标的牙膏有：美国的“丝带”牌牙膏，日本的“狮子”牌、“仁丹”牌牙膏等等。
来源：电子知识产权
作者：张慧霞杜思思
《商标法》第48条是统领全法的商标使用条款，其是所有类型商标使用均需具备的基本构成要件。此条也是立法对商标使用行为的概念厘定，关于此点，已有不少学者进行过解读。例如，有学者认为第48条前半部分指向物理意义上的使用，即将商标用于商业活动中，类似于美国的“商业性使用”，后半部分为法律意义上的商标性使用，即“用于识别商品来源的行为”，第48条前半部分只是要求“商业性使用”，范围很宽，在解释上可得出商标在任何商业活动中的使用都将落入其范畴，真正起到界定作用的是后半部分，即《商标法》将商标使用行为限定为“商标性使用”，也就是商标法意义上的来源指示性使用。16
对第48条进行文义解释可发现，其从客观行为与主观意图两个方面界定了商标使用行为的构成要件。而更具实操性的理解，可认为第48条规定了其构成要件应具备“商业贴附行为”和“来源识别意图”。
首先，“将商标用于商品、商品包装'>商品包装或者容器”的客观行为是“物理贴附”，此为最传统的商标使用方式，指商标和商品或服务的实际结合；“将商标用于商品交易文书上、广告宣传、展览”的客观行为也是“物理贴附”，指商标和商品或服务的图片文字等结合；而如今互联网、电子商务的空前发展，产生了新的贴附方式，即观念贴附。17此种行为，简单来讲，行为人只要不是使用商标标识的“第一含义”（典型的如描述性使用），行为人使用该标识就是为了其“第二含义”（即商标意义层面），且意图建立商标与商品之间的某种联系，就构成观念贴附。第48条中“其他商业活动”作为兜底性规定，应对其进行扩大解释，即除了传统物理贴附涉及的商业活动，如今还有新兴观念贴附涉及的商业活动。两者具体形式有差异，但本质并无区别。所以，商标贴附可分为“物理贴附”和“观念贴附”。申言之，物理贴附，指实实在在的贴附，强调商标和商品的结合，是具象的和我们可以触碰到的或者可以直观感受的；观念贴附，没有商标和商品直接结合的形式，但使用人在标识“第二含义”层面上使用商标，意图建立商标和商品的某种联系。比如指示性使用、关键词广告等。
其次，“用于识别商品来源的行为”中，“用于”指目的或意图，“识别商品来源”指“来源识别或来源指示性”，即指使用人除进行基础的商标贴附外，还需要有“来源识别”的主观意图来进行商标贴附。所以“用于识别商品来源”即指“来源识别”之主观意图，且进行商标使用的大前提即指在商业活动中，这无争议。
因此，商标使用行为的构成要件为：（1）商业贴附行为；（2）来源识别意图。
我国现有的商标法律法规中并没有对抢注未注册驰名商标造成的损害应如何赔偿，这就导致恶意抢注行为不断发生，公平竞争的市场环境遭到破坏。因此，为了推进法治社会发展，恶意抢注者要为侵权损害履行相应的赔偿责任。
