惊讶不已商标秘密：商标案商标侵权证据域外电子数据取证
- 作者： 买商标 发布时间：2024-01-13 06:33:04
- 摘要
对于形成或者存储于中华人民共和国领域外的电子数据进行取证的，当事人可以按照有关规定办理相应的公证手续，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。必要时，可以经由中华人民共和国使领馆予以认证。
在实务中，会容易产生商标侵权纠纷的竞价排名大概有三种模式。分别是仅后台关键字模式、后台关键字+结果页面描述模式、后台关键字+结果页面描述+网站内容模式。
许冠群先生因受家庭影响，小时候就对工商业、经济管理等法律、法规比较关注。大学毕业后，他便从事财经管理工作。从20年代中期开始，他又专门对商标法规、商标理论等进行系统的研究。但由于当时他筹建的上海新亚化学制药厂正处在刚刚起步阶段，工厂的事务性工作较多，这段时间他所编写的商标理论文章并不是很多。
对于形成或者存储于中华人民共和国领域外的电子数据进行取证的，当事人可以按照有关规定办理相应的公证手续，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。必要时，可以经由中华人民共和国使领馆予以认证。
有下列情形之一的，当事人无需办理第一款规定的公证、认证或者履行有关证明手续：
（一）公众在境内可以公开访问获取域外电子数据的；
（二）对方当事人对该电子数据的真实性不持异议的；
（三）有其他证据能够证明域外电子数据属实的；
（四）源自政府网站信息、上市公司年报、招股说明书、专业数据库检索结果、数字图书馆查询结果、网页快照等具有可靠性的域外电子数据；
（五）已为生效的人民法院裁判、行政执法决定或者仲裁机构裁决认可的域外电子数据；
（六）其他无需公证、认证或者履行有关证明手续的情形。
对于形成或者存储于中国香港、澳门、台湾地区的电子数据，当事人可以履行有关的证明手续。符合第二款规定情形的，当事人无需履行有关证明手续。
【简明释义】该条是对于商标案中涉及的形成或存储于域外或者我国港、澳、台地区的电子数据，当事人应如何获取证据的规定。从实践来看，形成或存储于域外或者我国港、澳、台地区的电子数据有两种获取方式：一是进行境外取证，二是在境内进行远程取证。
商标评审部门在裁定当事人具体应办理的公证或认证手续方面，可以参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第16条、《最高人民法院关于知识产权'>知识产权民事诉讼证据的若干规定》第8、9、10条。本条第一款规定充分吸取了以上相关规定的新变化、趋势，并充分考虑了我国商标案的需要，既保证了从域外或我国港、澳、台地区取得证据形式上的真实性与可靠性，又能提高商标评审时审查认定的效率。
存在以下几种基本情形的，本条第二款规定了几种“可以”相应缩减不必要的公证、认证或有关证明手续的情况。补充说明理由如下：
（1）对于公众可在境内公开访问获取的形成或存储于域外的电子数据，在审查证据过程中，商标评审人员能够直接访问相关数据。因此，其审查判断与形成或存储于境内的电子数据差别不大，从而可以减免相应手续。
（2）争议的对方当事人若承认域外电子数据的真实性的，则表明其对该电子数据真实性没有疑问，此时若规定举证方必须办理公证、认证或有关证明手续是不必要的。
（3）当其他物证、书证等传统证据或具有不同信息源的电子数据，能够证明域外电子数据属实的，就可以初步推定其真实性不存在问题，此时便可以减免有关手续。
（4）源自政府网站信息、上市公司年报、招股说明书等电子数据，由于其发布主体较为权威而具有相对可靠性；专业数据库检索结果、数字图书馆查询结果、网页快照等电子数据，主要是基于第三方的数据、平台形成的，其真实性和可靠程度一般较高。需要强调的是，为保障结果的可靠性，该条所述的专业数据库、数字图书馆一般应为非盈利的或行业内权威的。
（5）类比已为生效的人民法院裁判、行政决定、仲裁裁决所确定的事实为免证事实，已为以上文书认可的域外电子数据也可以相应减免公证、认证或有关证明手续。
（6）商标评审人员综合全案的其他证据或结合具体个案的特殊情形，可以减免公证、认证或有关证明手续。对于形成或存储于我国港澳台地区的电子数据，当事人可以履行有关证明手续，而具体的证明手续可以在具体案件中参照当地或我国大陆地区的有关规定。而当该款规定的电子数据具备本条第二款规定的情形时，也可减免公证、认证或有关证明手续。
征求意见中，有人提出“公开访问”是否包含当事人通过翻墙软件获取的域外证据？我们认为，“公开访问”是指通过大陆地区内的网络就能够获得的形成或存储于域外或者我国港澳台地区的电子数据的情形。当事人通过翻墙软件获取的电子数据，虽然违反《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，但不属于违反强制性法律规范，如果其获取的证据真实性能够得到证明，可以作为证据使用。具体是否需要公证或认证，商标评审部门可以参照相关的司法实践经验进行裁量。
在征求意见中，有观点提出，过分纠缠公证、认证等程序不利于提高商标评审效率，也无益于案件事实查清。我们予以采纳，并以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于知识产权'>知识产权民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规范为基础，对该条表述做了大规模且必要的调整。
征求意见中，有专家提出，对公证的规定不宜过于严厉和死板，诸如法国等国家就不允许公证机构对行政决定、司法判决等公文书进行公证。我们认为，此时须参照本规定第四条“尊重国际通行做法”的规定，由商标评审部门判断具体情形是否属于第九条第二款第（六）项规定的“其他无需公证、认证或者履行有关证明手续的情形”。
声音商标与传统商标相比，既有商标的共同特征，又具有自身的特点。首先，声音商标具有隐形性。不论是自然声音还是人造声音，声音都是肉眼看不到的，是无形的，只能用感官去感受，声音商标亦是如此。其次，声音传播方式的独特性和专一性。声音需要通过一定的媒介才能予以传播，声音商标必须通过一定的传播媒介作为载体表现出来才能通过听觉去感知。再次，声音商标能够不受语言上的限制，突破时间和空间。最后，声音商标是动态的、变化的。体现的是一种真实性，较静态的传统商标而言，声音商标给人的印象更加深刻。我国第一个获准注册的声音商标：《中国国际广播电台节目开始曲》，全长40秒，四分之二慢板节奏，G大调和C大调交替转换的乐曲。
