《知识产权协定》与《伯尔尼公约》关于特殊问题的处理
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:34:17
- 摘要
（一）应保护的作品(二)授予作者的权利（三）版权的保护期限（四）版权保护的限制和例外（五）对条款的保留（六）版权保护的执法(七)追溯力
（一）应保护的作品
《知识产权协定》在这方面最重要的补充规定是其第10条：计算机程序及数据汇编。第10条第1款规定:“计算机程序，无论是以源代码形式还是以目标代码形式出现，应作为《伯尔尼公约》（1971）下的文学作品进行保护。”随着全球计算机和信息产业在经济中地位的日益提高，计算机软件的知识产权保护越来越受到了各国的重视。许多国家（尤其是软件产业强国）已经立法对其进行了保护，但国际间还一直没有一项公约来确定采用何种方式来保护这种知识产权，直到《知识产权协定》签订,才把计算机软件纳入了《伯尔尼公约》的版权保护体系。
计算机软件包括计算机程序和有关文档。前者指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列（机器语言），或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列（汇编语言）或者符号化语句序列（高级语言）。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本视为同一作品。后者指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方式，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
可以看到，有关文档由于是以书面形式出现的，通常各国都把它作为版权作品来保护；而计算机程序依赖于计算机而存在，有其不同于一般文学作品的特殊性，因此，在知识产权保护领域中一直存在两种观点。--种观点认为，由于软件中包含了编制者独特的构思，与发明创造类似，应通过《专利法》进行保护；另一种观点则提倡采用版权法进行保护。近年来，由于后者在实践中被证明有如下的优势,越来越多的国家将其采纳：
第一，计算机程序其表现形式与传统的文字作品类似，而与发明创造不同。程序不论是书面形式还是显示在计算机显示器上，都是由文字、数字和符号组成的，而且这种指令序列或语句序列本身就可以运行，实现程序的功能；而发明则显示在具体的实物上，比如电话发明必须有一个实物电话，发明人申请专利时尽管把其发明写成书面形式，这种书面材料本身是不能实现发明的功能的，只能相当于计算机软件中的有关文档。
第二，非法复制是计算机软件侵权的主要方式，而版权法的主要作用正在于禁止他人未经许可，对作品进行非法复制。根据美国商业软件联盟的资料，目前最常见的软件侵权行为有四种：只读光盘(CD-ROM)的盗版、硬盘预装盗版、公司内部或用户之间的软件拷贝，以及伪造软件。只读光盘盗版是不法商人将不同出版商的多种软件程序拷贝到同一张CD-ROM上；硬盘预装盗版则是计算机经销商为刺激用户购买其硬件产品，非法复制软件装入硬盘;第三种是明显的非法复制;伪造软件则是设法以貌似合法的形式，非法复制与销售软件。显然，所有侵权行为都涉及非法复制。利用版权法授予版权人的复制权，可以有效防止侵权行为的发生。
第三，如果利用《专利法》保护软件创作中的构思，虽然可以达到保护软件不受侵害的目的，但同时也使得人们无法在相同或类似构思的基础上编制出不同的软件作品，不利于软件产业的发展。举一个例子，目前大量软件使用下拉式的菜单来进行功能显示，同时使用弹出式的对话框来对用户进行提示。如果美国立法规定软件受《专利法》保护，那么较早使用这种菜单和对话框的苹果电脑公司就会对它们申请专利，一旦被批准，其他软件开发者如果要使用它们，就只能与苹果公司签订许可协议，缴纳高额费用，或者另想办法避开这种菜单和对话框，这样，一方面软件开发者编制软件的积极性受到了打击，另一方面用户可能不得不使用界面不好的软件了。
正由于以上这些原因，多数国家都采用版权法来保护计算机软件，而《知识产权协定》最终也把计算机程序纳入了《伯尔尼公约》的保护体系。除计算机程序外，在第10条第2款中，协定还专门规定了对数据汇编的保护，即“数据汇编或其他资料汇编，无论呈机器可读形式还是其他形式，只要通过对其内容的选取或安排而构成了智力创造,就应作为智力创造加以保护，该保护不应延及数据或资料本身，并不应损害存在于数据或资料本身的任何版权。”
对比《伯尔尼公约》，我们在其第2条第5款中，可以找到类似的规定：“文学或艺术作品的汇编,诸如百科全书和选集，凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的，应得到相应保护，但不应损害汇编内每一作品的版权的保护。”可以看到，两种条款最主要的不同是，《知识产权协定》把可用计算机处理的数据或其他资料汇编加入了版权法的保护范围，这种汇编就是我们通常所说的数据库。
(二)授予作者的权利
前面提到，除了保护作者的经济权利之外，《伯尔尼公约》还保护作者的精神权利，如署名权、修改权和保护作品完整权。而《知识产权协定》则规定，《伯尔尼公约》下的精神权利在该协定中不具有权利和义务，言下之意就是，各国可以根据自己的立法传统，规定是否保护精神权利。从以往章节的分析中我们可以看出，大多数情况下《知识产权协定》对知识产权的保护水准高于以前的国际公约，而为什么这里出现了相反的情况呢？其中的原因在于，《世界版权公约》是与《伯尔尼公约》并存的版权公约，而它不保护作者的精神权利，因此许多该公约缔约国的版权法中也没有关于精神权利的保护措施。为了照顾这些国家，《知识产权协定》没有强制性地规定对作者精神权利的保护。
关于作者的经济权利，《伯尔尼公约》已经作了比较详细的规定,授予作者七项权利。不过，近年来，随着电子技术和信息技术的发展，出现了一些比较新型的侵权行为。例如，对于计算机程序和影视作品来说，未经授权的复制是最常见的侵权行为。一些不法分子于是就钻了《伯尔尼公约》的空子，未经授权出租程序和影视作品的载体，如软盘CD-ROM、电影拷贝、录像带和影碟等等，以牟取暴利。由于他们没有进行非法复制，也没有侵害《伯尔尼公约》规定的作者的其他经济权利，因此无法对他们进行制裁。
针对实践中产生的这个问题，《知识产权协定》专门规定了作者的出租权，即“至少在计算机程序和电影作品方面，一成员应给予作者及其合法继承人，许可或禁止向公众商业性出租其享有版权作品的原件或复制品的权利。”仔细研究出租权的内容，可以看出，不仅版权作品原件的出租要经过作者的授权，其复制品也不能随意进行出租。之所以要规定这样的条款,是因为如果只保护原件的出租权，那么只要经过作者授权复制一份原件,侵权者就可以将这份复制品进行出租，同样能达到取得高额利润的目的。只有同时规定复制品的出租权,才能阻止这类事件的发生。
在许多国家，有很多从事上述出租业务的商人，如果要他们在出租计算机程序和电影作品时首先征得作者的同意，在操作上是非常困难的。因此，《知识产权协定》对上述出租权又规定了两种例外情况:一是关于电影作品的出租，只有这种出租已导致该作品被广泛复制，从而实质性地损害了作者及其合法继承人的专有复制权时，各成员才必须规定该出租权;二是计算机程序本身不是出租的必要客体时，各成员可以不规定作者的出租权。可以看出，《知识产权协定》关于出租权的规定是很灵活的，各成员可以根据实际情况来制定相应的立法，以达到既保护作者利益、又不妨碍正常商业活动的目的。
（三）版权的保护期限
我们介绍了《伯尔尼公约》对版权保护期限的规定，它是比较全面的，已经成为各国立法的标准。《知识产权协定》只做了两点补充:第一，摄影作品和实用艺术作品仍按照《伯尔尼公约》规定的传统期限来进行保护，该期限为不少于自该作品完成之后的25年;第二，《知识产权协定》规定，如果一作品的保护期限不以自然人的寿命为基础计算，则该期限自作品准予出版的那一公历年年底起不得少于50年，或者，如果作品创作后50年内未得授权出版，则自创作的那一公历年年底起不得少于50年。对比《伯尔尼公约》，公约对电影作品和不具名作品分别做了类似的规定,《知识产权协定》则对这一类的作品进行了统一的规定，而且准确地确定了保护期限的起算日，其行文与《伯尔尼公约》相比更加准确。
（四）版权保护的限制和例外
在《伯尔尼公约》中，存在着对版权保护的一些例外规定。这种例外规定可以分为三类:第一类属于本公约明文规定不予保护的范围，即日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻（第2条第7款）;第二类属于对版权作品的合理使用，如尽管作者享有复制权这项经济权利，但只要符合合理使用的条件,在为达到目的的正当需要范围内，他人可以从作品中摘出引文，包括以报刊提要的形式引用报纸期刊的文章（第10条第1款）;第三类则是允许对作者的某项权利规定其取得条件,如行使广播权的条件（第11条之二第2款）以及音乐作品和歌词作者行使录音的条件。
由于《伯尔尼公约》在限制作者的某些权利时,并没有对采用限制措施的国家规定某些条件，即没有规定在何种情况下各国可对作者的权利加以限制，而何种情况下不能，因此，联盟成员国在运用自己的权利时,有时会忽视了对作者的保护，使其合法权益受到损害。为此，《知识产权协定》专门规定，各成员对版权做出限制或例外规定时，应满足三项条件:①这种限制或例外规定应限于某些特殊的情况；②不会与对作品的正常利用相冲突；③不会不合理地损害权利持有人的合法利益。
《知识产权协定》的三项条件有助于判断成员对版权的限制或例外规定是否合理，不过由于其规定仍然比较笼统,执行起来仍留给各成员很大的余地。要真正统一各成员的保护标准，惟一的办法就是详细规定何种限制和例外是允许的，而何种是不允许的。这个问题有待于世界贸易组织在今后的谈判中解决。
（五）对条款的保留
《伯尔尼公约》允许联盟成员国在很多方面做出对公约条款的保留，这种保留体现在很多方面，最重要的有四类:第一，公约允许已成为成员国的国家仍适用公约旧文本第1至21条（即所有实体条文）（第28条第1款）;第二，“翻译权10年保留”，即公约允许成员国规定，如果某来源于其他成员国的作品在发表后10年内，其作者未授权任何人将其译成该国通用文字，则该作品的翻译权在该国灭失，这项保留的目的是促进文学艺术作品在世界范围内的传播（第30条第2款）;第三,公约第33条第1款允许成员国在发生争端经谈判不能解决时,将该争端提交国际法院解决，而第2款又允许成员国做出保留，不受第1款的约束；第四，允许发展中国家做出的保留，这个问题我们将在下一节中讨论。
公约之所以允许成员国做出这么多保留，其原因是多方面的。最主要的一点是为了使公约的条款与成员国版权保护发展水平相适应，促进各国加入该公约，使世界版权保护的整体水平得到提高。例如，对版权作品较少的国家来说,需要大量的外国科技、文学和艺术作品来发展本国相关的事业，而如果这些外国作品的作者迟迟不授权进行该国语言的翻译的话，该国将无法从这些科技、文学和艺术作品中受益。因此，这些国家希望缩短对作者翻译权的保护期，而公约的“翻译权10年保留”正满足了它们的要求。再如，发展中国家的版权立法和执法水平较低，希望得到某些特殊待遇，公约在附件中就专门规定了对这些国家的优惠待遇。有了以上这些保留，版权作品较少的国家和版权保护水平较低的国家更愿意成为伯尔尼联盟的成员国，有利于公约的发展壮大，也有利于世界版权保护整体水平的提高。
不过,保留有其优点，也有其不足之处。首先，它不利于公约的顺利执行。比如，公约允许各成员适用不同文本的实体性条文,而公约修订了7次，每种文本的保护水平参差不齐,适用不同文本的国家执行该公约时，难免会遇到一些问题,从而产生权利和义务方面的争端。其次，某些保留使得各成员国的整体保护水平下降。例如，适用“翻译权10年保留”的国家给予外国作品低水平的版权保护，如果其他国家对于以有此保留条件的国家为起源国的作品的翻译权，提供公约要求的国民待遇，则对这些其他国家来说，是不太公平的。因此公约允许这些其他国家对上述作品的翻译权实行互惠待遇，即也适用“翻译权10年保留”。这样,这些其他国家对来源于有此保留条件的国家的作品的保护水平将会下降。第三，保留过多使得公约各种条款的效力大为下降，达不到提高世界版权保护整体水平的初衷。
为了克服保留的缺点，《知识产权协定》采用了一种与《伯尔尼公约》完全不同的做法。协定第72条规定：“未经其他成员同意,不可对本协定任何规定提出保留。”有了这种条文,就能保证协定不折不扣地得到执行。不过，正由于协定的强制权增强了，世界贸易组织各成员谈判时的困难也加大了。一些成员，尤其是发展中国家，认为这样高的保护标准对发展中国家来说是很难达到的。于是，根据关贸总协定对发展中国家的优惠原则，协定与公约一样，也规定了对这一类国家的优惠待遇，这正是我们下一节要探讨的内容。
（六）版权保护的执法
《伯尔尼公约》在版权保护的很多重要问题上，如可保护的客体、授予版权持有人的权利以及版权保护的期限等方面，都进行了详细的规定,但在版权的执法方面，却只有关于扣押的简单条文，这一点与《巴黎公约》对工业产权执法的规定是类似的。公约第16条规定，对作品的侵权复制品，包括来自于对该作品不予保护或停止保护的国家的复制品，在作品受其法律保护的联盟成员国中应予扣押。至于怎样实行这种扣押，则由各国法律自行规定。
在实践中，最常见的侵犯版权的行为是非法复制。因此，公约有针对性地规定了对非法复制品的扣押措施。然而，仅靠这项规定远远不足以制裁侵权行为，扣押之后怎么处理侵权货物、对侵权者采取什么惩罚措施、被侵权者如何取得法律上的救济等重要内容在《伯尔尼公约》中丝毫未予涉及，只能由各国版权法自行规定。这样就造成有的国家执法水平较高，而有的成员国水平较低，不利于加强版权的国际保护。
《知识产权协定》在版权保护的执法方面迈出了一大步。通过对知识产权保护的民事和行政程序及救济、临时措施、边境措施以及刑事程序的规定，协定制定了高水平的知识产权执法手段，使得各国通过执法加强知识产权保护的力度大为加强，这一点在版权保护方面体现得尤为明显。
在民事程序方面，司法当局有权发布禁令，阻止侵犯版权的商品进入该国商业渠道。如果侵权方不知道或不应知道他的行为构成了侵权，这时司法当局可以不发布禁令，而只要求侵权人赔偿版权持有人的损失。在任何情况下，司法当局都有权责令侵权方对受害方进行损害赔偿。
关于损害赔偿额，大多数国家都规定，损害赔偿额应以被侵权所受损失的数额为依据而确定。但具体到盗版行为，作者由于盗版而具体遭受了多大的损失呢？由于没有一条客观的衡量标准,确定它是非常困难的。于是《知识产权协定》又规定了另外两种损害赔偿额的计算方法。第一种是以侵权人由于非法侵权所获得的利润为标准来确定损害赔偿额。第二种替代计算方法，即责令侵权人按预定的某一数额(pre-establisheddamages)进行赔偿。由于在多数情况下，盗版行为所获得的利润不易确定，采用这种“法定赔偿额”的规定往往能取得较好的效果。在协定之前，已有一些国家在版权法中做了类似的规定。《知识产权协定》把这种赔偿额确定方法写入了条文之中，有利于世界贸易组织各成员采取这种辅助性的手段来保护版权持有人的利益。
在临时措施方面,为了防止民事程序由于执行期间过长而使版权持有人受到损害，各成员可以采取:①防止侵权行为发生的措施,尤其是阻止侵权货物进入商业渠道的措施，例如，查封存放盗版图书的仓库，扣押盗版视听作品等等;②侵权证据保全措施，例如,封存盗版所使用的印刷机和原材料，防止侵权人销毁其侵权证据C
在边境措施方面,海关可以在版权所有人的请求下或依据法律扣押被怀疑侵权的进口或出口货物，这一点与《伯尔尼公约》规定的扣押措施类似。不过协定对边境措施规定了详细的执行程序使其既保护了版权所有人，又使得另一方当事人的合法利益不受侵害。
在刑事程序方面,协定规定各成员至少应对达到商业规模的故意盗版行为规定刑事程序和相应的刑罚。此时的刑罚包括:监禁、罚金、没收和销毁侵权货物以及制造该货物的原材料和工具等等。
(七)追溯力
《伯尔尼公约》第18条规定：“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品。”所谓“进入公有领域”指该作品已经不受版权法的保护，而成为公有的知识产权。举一个例子，中国于1990年通过了《著作权法》，1992年加入《伯尔尼公约》，那么，凡是1992年中国加入公约时在起源国的保护期尚未届满的作品，不管它依照中国法律是否已进入公有领域，都应受到保护。那么，《伯尔尼公约》有无追溯力呢?“追溯力”又称为溯及既往的效力，是指一个新的法律制定颁布以后，对该法生效前所发生的行为是否适用，如果适用，则该法就具有追溯力。根据这条标准，可以看出《伯尔尼公约》对该法生效前的作品适用，具有追溯力，版权保护的标准是比较高的。
《知识产权协定》则在其“最后条款”部分第70条中规定:对于成员加入本协定时仍有效的知识产权，如果受该成员法律保护符合《知识产权协定》的保护标准,则应受本协定保护；如果某项知识产权在该成员已失效，则不再受本协定保护°
综上所述，《知识产权协定》继承了《伯尔尼公约》的所有实体性条款，并在很多方面对公约进行了完善和发展。各成员在执行协定规定的义务时,应把二者联系起来进行对比和研究，以求取得最好的效果。
