商标侵权责任的归责原则
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:59
- 摘要
在确立了无过错的加害行为也构成侵权行为之后，接下来要解决的问题是：无过错的加害人是否应承担责任？有学者根据我国《民法通则》第106条第2款的规定，认为侵权行为本身并不一定导致民事责任的产生。
在确立了无过错的加害行为也构成侵权行为之后，接下来要解决的问题是：无过错的加害人是否应承担责任？有学者根据我国《民法通则》第106条第2款的规定，认为侵权行为本身并不一定导致民事责任的产生。对此笔者不敢苟同。侵权行为是一种违反法定义务的行为，而违反法定义务的后果即法律责任的产生。因此，任何侵权行为都是与特定的民事法律责任相伴随的。违反法定义务却不一定产生法律责任的说法是很难被接受的。如果上述学者的真实意思是侵权行为不一定产生损害赔偿责任，则是可以接受的。因为《民法通则》第134条第1款规定了种民事责任，当然不是每一种侵权行为都会导致损害赔偿责任的产生。
既然无过错的侵权人应当承担民事责任，就必须解决其应当承担何种民事责任以及承担具体民事责任时应适用何种归责原则。这也是我国知识产权法学界争论的实质所在。笔者认为，归责原则的确立，实际上是立法者对不同的社会利益进行权衡的结果。对某些民事责任，立法者认为即使行为人无过错也令其承担仍是公平的,此即无过错责任；而对另一些民事责任，立法者认为只有在行为人有过错时令其承担才是公平的，此即过错责任。因此，在商标侵权领域，笼统地谈论商标侵权应适用何种归责原则是不妥当的。知识产权侵权行为所产生的民事责任可分为物权性责任和债权性责任两类。物权性责任主要是停止侵害、恢复原状、返还原物、排除妨害、消除危险等，债权性责任则为损害赔偿。对物权性责任，一旦行为被确认为侵权，此种责任随即产生，并不需要考虑行为人此前的行为是否有过错，即对物权性责任应一律适用无过错责任原则。否则，法律对物权性责任的规定可能就失去意义。对此，我国民法学界在认识上并无分歧。而对债权性责任即损害赔偿责任，理论界有人认为应以过错责任为主，辅之以无过错责任；另有人则认为应以一般过错责任为主，辅之以一定条件下的过错推定责任。笔者认为后一主张更为可取，理由如下：
首先，从侵权法上归责原则发展的历史看，过错归责一直处于主导地位，无过错归责只是例外。在人类社会的早期，不考虑行为人过错的结果责任与原始的血族复仇、同态复仇有着密切的渊源关系，是人类文明尚处于不发达时期的产物。而在现代侵权法上，对损害赔偿适用无过错责任的范围大致有两种类型：一种类型可以说是“历史遗产二即属于从人类社会早期延续下来的，如动物致人损害时动物所有人或管理人的赔偿责任，被监护人致人损害时监护人的赔偿责任。这一类型的责任虽与早期的结果责任有着相同的历史渊源，但当它被纳入到现代的无过错责任体系时，其与原始的结果责任在性质上仍属不同，它不再是一种绝对的责任。另一类型则是现代“工业文明”的产物。随着生产和技术的发展，出现了一些其本身即给周围环境带来超常危险的作业，这些作业一方面给社会公众带来福利，另一方面又伴随着危险。要求这类作业者承担无过错责任的合理性在于：一方面可以促使作业者高度注意以避免事故的发生，另一方面，由于这类作业者通常购买了责任保险（有些甚至是强制性的保险），作业者可以将保险费摊入成本，从而由公众分摊这种风险。而对这类作业者适用过错责任的不合理性则表现在：在作业者无过错时，享受这种现代文明所带来的福利的是社会公众，而承担其损害的则是个体社会成员。相对于过错责任原则，无过错责任原则在适用范围上始终属于例外。对知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则既不是“历史遗产”，也不是现代文明的产物。因为非权利人对知识产权的利用并不是一种本身即对他人利益具有超常危险的作业°在知识产权侵权损害赔偿问题上突破无过错责任原则的现有适用范围，缺乏充分的正当理由。
其次，过错责任原则能更好地实现利益平衡。知识产权的制度设计归根到底是对权利人的利益和社会公众的利益加以平衡的结果。知识产权法的立法要旨之一，是促进社会经济和文化的发展，提高人类的物质文明和精神文明程度。实现这一要旨的途径就是通过对人们创造性的智力成果和商业标记的保护，鼓励人们创造出更多更高质量的物质产品和精神产品，并鼓励人们诚实经营。因此任何知识产权制度的设计，都必须兼顾知识产权权利人的利益和社会公众利益。就知识产权侵权损害赔偿责任而言,过错责任原则是实现此种利益平衡的最恰当的机制。这是因为,根据过错责任原则，任何因过错侵犯他人知识产权（实践中绝大多数知识产权行为属于有过错的侵权）的人，都应对权利人承担损害赔偿责任，这样就使权利人的利益获得了充分而合理的保护；另一方面，社会公众也获得了正当的行动自由，即他们不必担心因为自己全无过错的行为而被强判对他人作出赔偿，从而有利于公众放开手脚从事正当的物质和精神产品的生产和经营活动。正如有学者指出的：“侵权行为法应当承认这样一个基本事实：不法行为及损害后果是人们通过主观努力所能够避免的。因此，法律应当设法调动人们防止不法行为和避免损害结果的自觉能动性。为了调动人们的这种能动性，法律就必须把责任限定在过错即不法意志状态的范围内。易言之，如果一个人达到了法律和道德所要求的注意程度，其行为便无可指责，因而不应当被强判承担民事责任。”虽然这一观点若适用于所有的民事责任未免失之偏颇，但对知识产权侵权损害赔偿责任而言，却是完全适用的。
现代无过错责任原则的适用对象都有一个共同特点，即它们都是由责任主体制造了危险或控制着危险来源，正是这种危险给受害人造成了损害。此时如仍适用过错责任原则，受害人将得不到补偿，这对无辜的受害人殊不公平。因此，“法律将损失分配给制造了危险来源但享受危险作业之利益者承担是符合分配正义理念的。”而在知识产权侵权案件中情况却完全不同。如果把各种知识产权所覆盖的领域比作一个雷区，我们可以发现正是知识产权权利人布下了这些地雷。社会公众即使已经高度注意，总难免有人无意中会踩中这些地雷。由此可见，在知识产权侵权案件中给受害人（即权利人）造成损害的危险，与现有的适用无过错责任的案件中给受害人造成的损害的危险，其来源并不相同。前一种危险来自于权利本身的脆弱性或易受侵害性，并非由加害人所制造或控制；后一种危险则是由加害人制造或控制的。由于两种危险的来源不同，加害人在这两种不同类型的案件中对损害的发生所起的作用也不同，对两者不作区别地适用无过错责任原则就缺乏共同的理性基础——它不符合分配正义的理念。由此可见，对知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任不是一种实现利益平衡的恰当机制。
最后，对知识产权损害赔偿适用过错责任原则是国际主流。郑成思先生在谈及国际工业产权保护协会在1996年和1997年间召开的一系列专家讨论会的情形时曾提到，国际学术界一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，应适用过错责任原则。对此几乎是没有争议的。在立法上，向来对知识产权保护实行“高标准、严要求”，经常对别国的知识产权保护提出苛刻要求的美国，在商标侵权的损害赔偿问题上不仅没有采用无过错责任原则，甚至没有采用过错责任原则，而是以“故意”作为侵权人承担损害赔偿责任的条件。如其《联邦商标法》第32条规定,对从事印刷、广告等业务的“无辜侵权人”，原告只能针对被告将来的行为申请禁令。而对“混淆”这一传统的、典型的侵权行为,该条明确规定，“除非被告明知(withknowledge).或是有意(isin?tended)引起混淆、误解或欺骗而实施仿冒行为，否则注册人不能获得利润或损害赔偿”。在有关商标淡化的侵权责任的相关条文中，该法再次规定，除非被告故意侵权，否则原告仅能申请禁令救济。美国专利法上亦有类似规定，版权法上对损害赔偿责任也未形成实质意义上的无过错责任。《德国商标法》对损害赔偿责任同样适用过错责任原则。《比荷卢统一商标法》第13条A款第4项规定，商标所有人除提起损害赔偿之诉，还可以提起利润返还之诉。但如果法院认定对原告商标的侵权性使用并非出于恶意(badfaith),或者法院根据具体案情认为不需要给予被告此种处罚，法院应当（shall）拒绝原告的请求。据此，被告不仅在无过错的情况下肯定不需承担损害赔偿和返还利润的责任，甚至在有过错的情况下也不一定承担此种责任。
TRIPS协议第45条（尤其是其第2款）曾被有的学者作为TRIPS对损害赔偿适用无过错责任的证据。为便于分析，现将该条引用如下：
“L对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。
“2.司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支,其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处「
该条第1款规定的内容为有故意或重大过失侵权者.，应承担损.害赔偿责任，对此并无争议。问题在于该条第2款是否要求成员方对无过错的侵权者也追究损害赔偿责任，即是否对损害赔偿一般性地规定了无过错责任。由于该款使用了“在适当场合”，“可以”两词，故其显然不是对无过错责任的一般性规定。首先，成员方只是“在适当场合”才可以责令无过错侵权者承担损害赔偿责任即适用无过错责任；其次，即使是“在适当场合"成员方也不是“应当"（shall）而是“可以"（may）责令无过错侵权人承担损害赔偿责任。而且，从条文的逻辑结构上看，如果无过错承担损害赔偿责任是一般规则，有过错应承担责任即不言而喻，这样一来，第1款的规定就纯属多余。据此可以确认，TRIPS第45条第2款并未确立对损害赔偿适用无过错责任的一般规则。
