商标淡化概念的界定
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:46
- 摘要
“淡化”译自英文中dilution一词，有“稀释”、“冲淡”等含义。尽管德国法院在1925年的Odol案中即使用了淡化的概念,但一个普遍接受的淡化定义并没有出现。
“淡化”译自英文中dilution一词，有“稀释”、“冲淡”等含义。尽管德国法院在1925年的Odol案中即使用了淡化的概念,但一个普遍接受的淡化定义并没有出现。商标淡化的理论与实践在美国表现得最为成熟和丰富，但在一段很长的时期内，美国也没有一种被普遍接受的、统一的淡化定义，学者和法官在对“淡化”进行定义时使用的措辞五花八门。这种统一定义的缺乏，导致很多法院在涉及商标淡化的案件中，只是仓促地得出存在或不存在淡化加结论，而对什么是淡化本身分析不足。而且，从大量判例中可以看出，不同法院对什么是淡化、淡化如何构成等问题看法并不一致。在1992年美国商标协会推出州示范商标法之前，虽然已有20多个州有了反淡化法，但绝大多数州的立法并没有就淡化作出定义。只是在1995年《联邦商标淡化法》(FederalTrademarkDilu?tionAct,以下简称FTDA)出台之后，美国才在联邦层面上有了一个统一的淡化定义。
FTDA对淡化的定义是:“淡化”是指驰名商标(famousmark)指示和区别商品或服务能力的削弱，无论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，或者是否存在混淆、误解或欺骗的可能。这一概念包含以下几个要点：
第一，反淡化法的保护对象是驰名商标，非驰名商标不能受反淡化法保护。
第二，淡化是指驰名商标标示商品或服务来源的能力的削弱。这与将淡化界定为驰名商标销售能力或广告价值的削弱等存在一定差异。
第三，当事人间是否存在竞争关系对淡化的构成没有影响。这意味着，在后商标即使使用在相同或类似商品或服务上也可能构成淡化。
第四，是否存在混淆、误解或欺骗的可能，对淡化的构成也没有影响。这意味着，淡化的构成并不排除同时存在混淆的可能。
但FTDA的颁布并没有完全解决理论界和实务界在商标淡化问题上的既有争论。不仅如此，它的一些不明确规定还引起了一些新的争论，而美国联邦最高法院2003年在莫斯利（Moseley）案中对FTDA相关规定的解释更招来广泛批评。鉴于这种情形，美国国会于2006年10月通过《商标淡化修正法》（TrademarkDilutionRe?visionAct,以下简称TDRA）对FTDA进行了重大修改，其中包括对淡化定义的调整。
TDRA没有沿用FTDA对淡化下一个笼统的定义的做法，而是将商标淡化行为明确分为弱化的淡化和丑化的淡化两种，并分别加以定义。根据该法，弱化的淡化是指由一个商标或商号与驰名商标之间的相似性所引起的削弱驰名商标显著性的联想；丑化的淡化是指由一个商标或商号与驰名商标之间的相似性所引起的损害驰名商标声誉的联想。这种分别定义的方式避免了FTDA中的淡化定义不能合理地包含丑化的缺陷。除此之外，其对弱化的淡化所作的定义与FTDA中淡化的定义并没有实质区别，即仍着眼于驰名商标显著性或区别力的削弱。
除了TDRA外，世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定及其注释》将“弱化”（即淡化——dilution?世界知识产权组织中文本将其称为“弱化”）定义为：降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。
和许多其他概念一样，淡化的概念并不是一种先验的存在，而是立法者的创造。而立法者定义这一概念的依据应是社会生活的现实。国外对淡化的定义能否为我国将来相关立法所采用，尚需对这一概念作深入分析。笔者认为，对淡化的定义至少应考虑以下因素：
第一，反淡化法保护的对象。习惯上，人们会不自觉地将反淡化法与对商标的保护联系起来，即认为反淡化法的保护对象就是商标权。但客观现实却不是这么简单。世界知识产权组织的前述《示范规定》显然将反淡化保护扩展到了商标以外的厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚拟人物的区别性特征和广告价值。而美国也有不少判例将反淡化法的保护范围扩展到商号、广告宣传用语和商业外观等。此外，即使将反淡化法的保护对象仅限于商标，什么样的商标有资格获得反淡化保护亦需要研究。例如，反淡化保护应否适用于所有的商标？除文字商标和普通的图形商标外，对立体商标、颜色商标等是否也应给予反淡化保护？
第二，反淡化法所禁止的行为的范围。即立法者意欲将哪些行为视为淡化行为而予以禁止。目前，我国理论界通常将淡化行为分为弱化(blurring)、丑化(tamishment)和退化(genericide)三种。但这种划分实际上主要来自于美国。但这样的划分是否适当，是值得研究的。在美国，弱化和丑化一般被认为是典型的淡化行为，但也并非不存在争议。而对于退化行为，TDRA并未将其纳入淡化的范围。《第三次不公平竞争法重述》则明确反对将其作为淡化的一种。此外，也有判例认为，淡化行为不止弱化和丑化，还包括其他行为。对淡化的不同定义方式可能使其规制的行为类型也不相同O
第三，淡化与混淆的区别。一些国家和地区涉及反淡化的立法，如欧盟一号指令第-4条第3款等，既可适用于存在混淆的情形，也可适用于不存在混淆而只存在淡化的情形。笔者认为，这种立法之所以仍然有效，正是因为其回避了淡化的概念。美国在FT?DA出台之前，也有很多将混淆和淡化混为一谈，或者将混淆作为认定淡化的条件的判例。由于淡化是一个不同于混淆的独立概念,其定义也必须体现出这两个概念的区别。
综合上述考虑，.笔者认为对淡化宜作如下定义：
淡化是指高度驰名且具有突出显著性的商标显著性的丧失或严重削弱。
这一概念包含以下要点：
1.反淡化法的保护对象仅限于商标，本文不主张将其扩大到其他商业标志；
2.仅高度驰名且具有突出显著性的商标有资格享受反淡化法保护，普通商标和仅在相关公众中驰名的商标不能受此保护；
3.淡化行为损害的是高度驰名商标的显著性，而不是商标的销售能力(sellingpower),这使得丑化行为不被包括在淡化之列；
4.淡化的后果是高度驰名商标的显著性完全丧失或严重削弱，这使得受到法律禁止的淡化行为的范围受到严格限制；也使混淆行为与淡化行为得以区别，因为混淆不会导致在先商标显著性的丧失或削弱。
