反淡化保护应否延及到商标之外的其他商业标志
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:37
- 摘要
商标以外的其他商业标志主要包括商号、域名、地理标志、知名商品特有的标志（名称、包装、装潢）等。从国外情况来看，商标以外的商业标志的淡化问题主要涉及商号和企业的广告用语。
商标以外的其他商业标志主要包括商号、域名、地理标志、知名商品特有的标志（名称、包装、装潢）等。从国外情况来看，商标以外的商业标志的淡化问题主要涉及商号和企业的广告用语。美国的Allied案和Ringling案是这方面的代表性判例。但美国商标法在措辞上并没有将商标以外的其他商业标志纳入反淡化保护的范围。其他国家立法大都没有涉及对商标以外的商号提供反淡化保护的问题.，而只提供基于混淆的保护；实践中也未见此类判例。我国理论界虽也有人提出反淡化法的保护对象不应限于商标，但对何以应当如此缺乏深入怪证。在国际层面，除少数地区性立法如欧盟一号指令等有涉及商标淡化的实质性规定外，尚没有一份具有普遍约束力的国际法律文件涉及这一问题，更勿论对商标以外的其他商业标志提供反淡化保护。只有世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定及其注释》明确对此作出了要求。该《示范规定》第3条第(2)款规定：
(a)弱化下列内容带有的商誉或名声尤其可引起损害他人的商誉和名声：
(i)商标，无论注册与否；
(ii)厂商名称；
(iii)除商标或厂商名称之外的企业名称；
(iv)产品外观；
(v)产品或服务介绍；
(vi)名人或者著名虚拟人物。
(b)[“弱化”的定义]在本示范规定中，“弱化商誉或名声”系指降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚拟人物的区别性特征或广告价值。
与上述条款相对应的注释说明了禁止上述“弱化”的理由。例如，“之所以将弱化企业名称效力的行为视为不公正是因为弱化可以严重侵蚀甚至破坏该企业名称的区别性特征或广告价值，结果使得拥有该企业名称的企业受到消极影响”O
上述规定大大扩张了理论界通常认为的反淡化法保护对象的范围。实际上，这一规定基本上是美国反淡化实践(而不是正式立法)的翻版。而且即使在美国，上述对象是否都可受反淡化法保护也存在很多争论，各法院的做法也不统一。保护商标以外的其他标志免受淡化的判例大都发生在FTDA颁布之前。
将反淡化法保护对象的范围扩大到商标以外的其他商业标志，需结合各国的具体国情，对这种扩张的必要性和正当性作充分论证。但在理论界，这种论证迄今为止仍是欠缺的。在笔者看来，商标以外的商业标志不适于反淡化保护：
(1)域名。域名通常与企业名称、商标或商品名称(通常是特有商品名称)相对应，在反淡化法上没有独立的意义，如果企业名称、商标或商品名称不能受反淡化法保护，域名也不可能受到保护。而且，域名也基本上不可能在企业名称、商标或商品名称之外独立具有反淡化法所要求的“高度驰名”和“突出显著性”的品质，
(2)地理标志。,非权利人通常是将地理标志用于相同商品。将地理标志用于非类似商品或服务对使用者而言不会产生任何积极意义，因此这种使用通常不会发生。而将地理标志用于相同商品难免混淆——这也许正是非权利人所追求的，此时，传统的混淆理论足以解决这一问题。
(3)知名商品特有的名称、包装、装潢。由于商品的特有名称、包装、装潢正常情况下总是与商品本身相结合，这些特征在技术上很难被用到非类似商品上。而在相同或类似商品上使用相同或近似包装、装潢，通常亦难免混淆。即使在极端例外的情况下用于非类似商品(如模仿某知名果汁的外包装用于洗发露)，仍可能造成混淆。因此，传统的混淆理论亦足以应付b而且，就知名商品的特有名称而言，他人未经授权的使用只可能导致混淆而不会发生淡化问题。
(4)产品外观。除美国外，产品外观应否受到保护在很多国家都是一个尚未完全解决的问题，更勿论授予其反淡化保护。在我国，产品外观本身也不具有独立的法律地位°如果当事人将产品外观注册了立体商标，则可按立体商标获得相应的保护。
(5)产品或服务介绍。产品或服务介绍实际上主要涉及广告问题，即广告用语或广告形式可否受反淡化法保护。尽管美国有判例对广告用语提供了反淡化保护，但笔者认为，在没有混淆的可能的情况下，为广告用语或广告形式提供反淡化保护的正当性是大可质疑的。首先，现实中很少有企业会永久使用一个相同的广告语或采用相同的广告形式，对一个只在有限期间内使用的广告语或广告形式提供反淡化保护是没有意义的。因为一旦停止使用，其区别能力或广告价值也就自行烟消云散。其次，对这种表达方式提供反淡化保护可能与公民的言论自由这种宪法权利发生严重冲突。最后,如果广告用语或形式已构成著作权法上的作品，其所有人可寻求著作权法上的保护，而不必求助于反淡化法。
(6)名人或者著名虚构人物。将名人或者著名虚构人物的某些特征或与之相近的特征注册为商标，或作其他的商业性使用，近来在我国似乎成为一种颇为流行的现象。对名人或著名虚构人物的个人特征所产生的权利(理论界称其为“公开权”或“形象权”等)究属何种性质，目前尚无统一的认识，将其作为反淡化法的调整对象显属草率。即使对该种权利的保护可以套用反淡化法的某些原理，也应对此另行立法，而不是由反淡化法直接调整，反淡化法也不可能解决与该种权利有关的其他复杂问题。
(7)商号。商号在我国亦称字号，是企业名称中的核心部分。商号是区分不同市场主体的最重要标志，而商标则是区分商品或服务的标志，在商号没有注册为商标时，两者的功能完全不同。反淡化法的目标是保护高度驰名的商标区分不同商品或服务来源的能力不因他人的淡化性使用而丧失或削弱，其所保护的本质上是商标的显著性。由于商号本身只区分经营者的身份而不区分商品或服务,他人对该商号的相同或近似使用自然也谈不上导致商号的针对商品或服务的区分功能的丧失或削弱。我国国家工商行政管理局1999年颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》对商号的保护已作出规定。该《意见》第二条规定：“商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标或者企业名称的信誉进行不正当竞争J第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以禁止」上述《意见》第四条是明确针对混淆的规定，而第二条中的“不得利用他人……企业名称的信誉进行不正当竞争”，可否理解为包含了淡化行为？笔者认为不能。从第二条在《意见》中所处的地位来看，其相当于“总则”，而《意见》第三条以下的条文全部是针对混淆而制订。由此可见，上述《意见》中并没有包含反淡化的内容。从商号与商标发生冲突的现状看，现实中的冲突亦主要表现为混淆。
从国外立法来看，无论美国还是欧盟及其成员国，都没有将商号纳入反淡化法保护对象的范畴。我国现阶段确实存在对商号保护不充分的现象，但这一问题主要应通过完善《反不正当竞争法》等来解决，不可贸然将商号纳入反淡化法保护范围。
