商标淡化行为——客观方面
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:25
- 摘要
从世界范围看，只有美国法院对客观的淡化行为的认定标准作了相对较多探讨。但在TDRA颁布前，美国各法院间并未形成统一的判断标准。
从世界范围看，只有美国法院对客观的淡化行为的认定标准作了相对较多探讨。但在TDRA颁布前，美国各法院间并未形成统一的判断标准。实践中对淡化的认定归纳起来主要有以下几种做法：
1.没有确定的标准
很多法院在实践中似乎认为只要有混淆的可能就有淡化的可能，对淡化的认定并未提出或适用独立的判断标准。这些法院在判决中往往只是作出存在或不存在淡化的结论，但对以什么为标准判断是否存在淡化没有更多的分析和说明。
2.采用一套由多项相关因素构成的判断标准
这一方法主要出自第二巡回法院。1989年，该院法官斯威特在MeadData案，提出了包含六项考虑因素的淡化判断标准。这些因素是：（1）商标的近似程度；（2）商品的类似程度；（3）消费者的老练程度；（4）（在后使用人的）掠夺意图；（5）在先商标.的知名度；（6）在后商标的知名度。
MeadData案本是一个适用纽约州反淡化法的判例，但斯威特的六项标准也被其他一些法院用于适用FTDA的案件。对上述标准稍加分析即可看出，其更像是混淆而不是淡化的判断标准。除第（1）项和第（5）项外，其他各项都与淡化的判断无关：（1）商,品的类似程度只对混淆的判断有一定意义，对淡化的判断没有意义。因为反淡化法本来就只适用于非类似商品。即使在承认反淡化法可以适用于类似商品的美国，商品的类似程度也与淡化的认定无关。商品的相同或高度类似也许对认定混淆有一定帮助，对淡化的认定则没有任何意义。FTDA也明确规定淡化的发生不需要当事人之间存在竞争关系。美国有个别法院认为，如果商品之间的差异非常大，淡化就不可能发生。这种认识是没有根据的。商标淡化的本,来含义就是指，当消费者在看到与在先商标相同或近似的在后商标时，会产生同一商标标示着两个不同的商品来源的印象，这与该商标是否用在完全不同的商品上没有关系。（2）消费者越老练，混淆的可能性越小，但其却完全可能在在先商标和在后商标之间发生联想，即仍可能发生淡化。（3）在后使用人的掠夺意图不是淡化的构成要件已如前述。在后使用人主观上有无“搭便，车”的意图对消费者主观上是否在两商标之间产生联想不会产生影响，淡化完全有可能在在后使用人没有掠夺意图的情况下发生。（4）在后商标的知名度越高，弱化的后果可能越严重。但这并不意味着在后商标没有什么知名度就不会发生淡化。淡化本来就是潜移默化逐步发生的。如果在先商标被众多的在后使用者使用？即使这些使用者毫不知名，淡化同样会发生。
斯威特的六标准提出之后，虽得到部分法院遵循，但其受到的批评更多。这些批评既有来自其他法院的，也有来自理论界的。10年之后，第二巡回法院在另一起涉及淡化的Nabisco案中，实际上抛弃了斯威特标准。法院声称：“我们在适用纽约法时没有自动适用MeadData案中的因素，在适用新的联邦法时也不会自动适用这些因素J法院另行提出了一套包括十项因素的判断标准：(1)在先商标的显著性程度；(2)两商标的近似程度；(3)商品的接近程度及扩张的可能性；(4)在先商标的显著性、在后商标的近似性、产品的接近程度之间的相互关联性，即某一因素越弱，其他因素就必须越强；(5)共同的消费者群体和地理区域；(6)消费者的老练程度；(7)实际混淆；(8)在后商标的描述性程度；(9)在先商标所有人的拖延’及禁止在后商标的使用可能对其所有人造成的损害；(10)在先商标所有人此前怠于保护商标所造成的效果。
上述10项判断因素中，第(1)(2)项与淡化的判断有关，第(8)至(10)项实际上属于在后使用人可能提出的抗辩，其余几项都只与混淆有关而与淡化的认定无关。
理较斯威特标准和Nabisco标准可以看出，后者虽然对前者有所修定，但两者其实没有本质区别：如果把这两套标准用于混淆的认定，可以发现它们完全适用，甚至可以说这两套标准更适合于对混淆的认定。这表明，第二巡回法院在提出上述标准时并没有把混淆和淡化作实质性的区分。在Nabisco案中法院即声称：”在后使用人越是接近在先使用人的商业领域，对近似商标的使用就越有可能导致淡化”，“使消费者在两个商标之间产生混淆的在后使用无疑会淡化在先商标的显著性J法院甚至直截了当地说：“当消费者将在后商标与在先商标混淆时，淡化即已发生J第二巡回法院对淡化作如此理解即使按FTDA的规定也是讲不通的。FTDA虽然承认在竞争者之间也可能发生淡化问题，但认为在后商标使用人越是接近在先商标使用人所在的领域，淡化的可能性就越大则是毫无根据的。两者所在的商业领域越接近，应该是混淆的可能性越大,而不是淡化的可能性越大。而认为混淆的存在即是淡化的证据的观点则更是不可思议。只有在消费者主观上认为实质上的同一个商标标示了两个不同来源时，才存在淡化的问题。在混淆的场合，消费者仍然认为（尽管是错误地认为）相同或近似的商标标示着同一个来源，在先商标的区别力并未被削弱，淡化自然也无从谈起。
在第二巡回法院提出上述标准之后，第三巡回法院2000年进一步表示要将斯威特标准和Nabisco标准结合起来使用。由于这两套标准对淡化的判断都没有什么助益，将两者结合起来不仅无助于淡化的认定，相反由于纳入了更多的不确定因素，使案件的结果更难以预测，更不确定。
3.仅以商标近似性和在先商标的知名度作为判断标准
第七巡回法院在2000年的EliLilly案中认为，仅根据在先商标的知名程度和两商标之间的近似程度即可判断淡化是否发生。不过在该案中，法院并未将商标的近似性作为一个独立的问题加以讨论，而是从两个商标之间的混淆的可能得出了商标近似的结论。实际上，该案中淡化的结论是根据在后商标与在先驰名商标之间的近似推定的。
根据本文上一章的分析，在先商标的驰名度以及在后商标与在先商标之间的近似程度对淡化的认定具有重大意义是不言而喻的，但这两个因素仍然只是认定淡化的必要条件而不是充分条件。如果没有其他因素的补充，仅根据这两个因素尚不足以得出存在淡化的结论，根据这两个因素的存在而推定淡化的存在显然是草率的。
4.双重联想标准
所谓的双重联想，即将两个不同来源的商品与同一个商标联系起来。马萨诸塞地区法院1999年审理的Hasbro案是运用这一判断标准的典型判例。在涉及商标与域名冲突的案件中，该案判决有一定代表性。该案中，原告的CLUE商标用于一种电脑游戏，被告为一家电脑咨询公司，注册了clue,corp域名。除提出基于混淆的指控外，原告还根据“本身淡化”(persedilution)规则，对被告提出了基于淡化的指控。该规则的基本含义是，将他人驰名商标作为自己域名的主要组成部分的行为本身即构成淡化。支持这一规则的法院认为，商标淡化行为并不限于弱化和丑化，使驰名商标所有人不能使用其商标作为域名或失去对该域名的控制的行为也构成淡化。但马萨诸塞地区法院拒绝在该案中适用这一规则。法院指出，如果将他人的商标作为域名使用是为了向商标所有人勒索钱财或阻止商标所有人对该域名的使用，这一行为本身可能构成淡化，但合法的竞争性使用则不是。而本案被告并没有向原告勒索钱财或阻止其使用的行为或意图，法院因而仍然按照现有的淡化行为类型(即弱化和丑化)对被告的行为加以分析，由于被告随行为明显不构成对原告商标的丑化，分析的重点即集中在其行为是否构成弱化±o法院在进行这一分析时提到了斯威特标准，但认为这一标准整体上已为第一巡回法院所拒绝，只有其中提到的两项因素，即在先商标的知名度和两商标之间的近似性与淡化的判断有关。法院认为，原告已提供证据证明其商标的知名度，被告的域名使用了与原告的商标相同的词，因此近似也可以被认定。但法院认为上述两因素虽与淡化的认定有关，却不足以认定淡化。法院指出，仅根据上述两因素认定淡化，将会导致两种不正常的结果：一是只要在先商标为驰名商标，除该商标所有人外任何其他人只要使用了该商标(如以clue一词作为商标)都可能构成淡化，这样一来就只有该驰名商标所有人才有权使用与该商标近似的商标。二是仅依上述两标准认定淡化将迫使法院接受“本身淡化”规则，而该法院已拒绝了这一规则。因此，除上述两因素外，对淡化的认定还需要有进一步的条件，即消费者将两种不同的产品与同一个商标联系起来。法院指出，弱化的基本含义是，被告对原告商标的使用使公众在看到原告的驰名商标时，不再只是想到原告的产品，而是既将原告也将被告与该商标联系起来。“弱化是指消费者认为一个商标现在标示两个来源”。原告的淡化指控若要成立，除必须证明自己的商标是驰名商标，被告使用的商标与自己的驰名商标近似外，还必须证明消费者产生了前述的联想。由于原告在本案中未能证明上述第三个条件，因此其淡化的指控不能成立。地区法院的这一判决得到了第一巡回法院的维持。
以上各法院所提出的判断标准中，第二巡回法院的多因素标准更适合用作混淆而不是淡化的判断标准，第七巡回法院在2001年的EliLilly案中提出的两因素标准虽然与淡化的判断有关，但尚不以作为认定淡化的最终标准或决定性标准。实际上，在先商标的驰名度和在先商标与在后商标之间的近似程度不仅与淡化的认定有关，同样与混淆的认定有关。也就是说，在混淆案件和淡化案件中都需要对这两个因素加以考虑。仅根据这两个因素认定淡化必将导致反淡化法的滥用。只有马萨诸塞地区法院所提出的淡化认定标准较为接近淡化概念的本来意义。
为给各法院提供一个统一的标准，TDRA规定，法院在认定淡化时可以考虑一切相关因素，包括：（1）商标或商号与驰名商标之间的近似程度；（2）驰名商标的固有显著性或获得显著性程度；（3）驰名商标所有人对该商标的实质性的排他使用的程度；（4）驰名商标的被认知程度；（5）商标或商号的使用人是否意图创造一种与驰名商标之间的联想；（6）在商标或商号与驰名商标之间所发生的任何实际联想。仔细分析可以发现，除第（5）项与淡化的构成没什么关系外，这一标准与马萨诸塞地区法院所提出的，淡化认定标准没有实质区别匕
不过，美国立法和法院是从总体上提出淡化的认定标准，这与小编的分析方法并不相同。小编认为商标淡化行为亦属侵权行为，因而仍然按照传统上对侵权行为构成要件的分析方法，对淡化行为的构成条件加以解析。在单独分析某一要件时，其他要件将被暂时搁置。按照这一分析方法，消费者将两个不同来源的商品与同一商标相联系应在损害后果部分加以讨论。仅就淡化行为的客观表现而言，其本质特征在于行为人（在后使用人）在商业过程中使用了与在先的高度驰名且具有突出显著性的商标相同或近似的商标。这一特征可分解为三个要点：一是行为人对商标的使用是发生在商业过程中，即属于商业性使用；二是在先商标高度驰名且具有突出显著性；三是在先商标和在后商标相同或近似。由于后两个要点在前文已作分析，此处仅讨论对商标的商业性使用问题。
对驰名商标的使用必须是商业性使用，否则不构成淡化，这是欧美立法的一致要求。欧盟一号指令第5条第2款规定，声誉商标所有人有权阻止任何第三人未经其同意“在商业过程中”（inthecourseoftrade）使用与其商标相同或近似的标志，但未对何谓“商业过程中”的使用加以解释。《兰哈姆法》第43条C款同样规定驰名商标所有人有权禁止他人将其商标作为商标或商号”在商业活动中"（incommerce）使用，并特别规定任何非商业性的使用都是不可诉的。该法并进一步对“商业”（commerce）和“商业活动中的使用"（useincommerce）作了定义。前者是指“可由国会管制的一切商业”，后者是指“在通常的商业过程中对商标善意的且不仅仅是为了维持商标权所作的使用”，这种使用必须是与商品或服务结合的使用。但是，上述定义并非专门针对反淡化法（《兰哈姆法》第43条C款）中“在商业活动中的商业性使用”这一措辞所作的解释，其对于在反淡化诉讼中如何具体区别商业性使用和非商业性使用并没有太大的指导意义°尤其是，根据上述定义，”使.用”必须是作为商标或商号使用，必须与商标所标示的商品或服务相结合。在商标淡化案件中严格套用上述定义可能导致反淡化法的目的不能完全实现。笔者认为，对商标的商业性使用包括了“商业性”和“使用”两个因素，实践中应分别加以分析。
首先，使用是商业性的。商业性即营利性，因此商业性使用即以盈利为背景的使用。实践中，这种使用的商业性可能表现为两种情形。一是在商标的本来意义上使用，即将商标作为区分商品或服务的标志使用在被告的商品或服务上，这是传统的也是典型的商业性使用。实践中多数淡化案的被告对在先商标的使用属于这种使用，此时对商业性使用的判断一般不存在困难。二是在商业背景中使用。在商业背景中使用是指在除第一种情形外的所有营利性活动中对商标的使用。这类使用行为的具体表现形式可能不同，但都有一个共同特点，即与商业活动或营利活动直接有关。实践中这种使,用既可能表现为在广告中对原告驰名商标的指示性使用，即用原告的商标指示原告的商品或服务（例如，“XX酒，白酒中的劳斯莱斯”、“凌志轿车，劳力士表，香奈尔香水：今有XX咖啡”、“XX服装，中国的皮尔卡丹”等广告语中对驰名商标的使用）；也可能表现为将原告的商标用作商号、商品通用名称等,此时虽然不是将在先商标作为商标使用，但该使用行为性质上仍为商业性的。
对商标的商业性使用最终必定与盈利有关，但不能据此认为凡在与盈利有关的活动中对商标的使用都构成对商标的商业性使用，更不能认为只要在涉及金钱的活动中使用商标就构成商业性使用。只有在与商标本身密切相关的盈利性活动中使用了商标，才可能构成反淡化法上的商业性使用。例如，某杂志或书籍中包含了一篇对商标所有人的产品或服务加以评论的文章，其中使用了该商标。不能因为该杂志或书籍可以销售赢利而认定其中对商标的使用构成商业性使用。否则，.任何对商标的使用都可能被认定为商业性使用。对使用行为的商业性要求尤其使新闻报道或评论中对商标的使用被排除在商业性使用之外。第三人可以使用商标所有人的商标对其产品、服务或政策进行批评，不管商标所有人是否愿意接受这种批评，其无权禁止第三人在批评中使用该商标。在美国，法院甚至允许诉讼中的败诉方在互联网上发表的攻击胜诉方的言论中使用后者的商标。在这种攻击不构成诽谤的前提下，法院认为不能仅仅因为在互联网上发表的言论是批评性的就予以禁止。
其次，必须有对商标的“使用”。此处所谓对商标的使用，是指对商标本身的使用，尽管这种使用不一定是作为商标使用。例如，如果有人将与在先驰名商标相同或类似的标志注册为商标，然后将其出售，这种出售行为本身虽然是商业性的，却不是对商标的“使用”行为。为此种交易提供平台的行为同样不构成对商标的“使用”。但如果以该商标标示在后使用人的商品或服务，则构成对商标本身的“使用”。
商业性使用不限于作为商标使用。在美国，《第三次不公平竞争法重述》、部分学者及法院都将关注的重点放在商标性使用上，认为行为人若不是将驰名商标作为商标使用，即不构成淡化。其所举的非商业性使用的例子一般包括对驰名商标所有人的新闻报道、评论、批评、嘲讽、滑稽模仿或贬损等。但TDRA已明确规定，将他人驰名商标作为商号或商标使用都可能构成淡化。实践中多数法院也没有将淡化行为局限于作为商标使用的行为。从理论上看，将他人驰名商标作为商号或商品名称使用都可能构成淡化（前者可能构成弱化，后者构成退化）。
除将他人驰名商标作为商标、商号和商品通用名称使用可能构成淡化外，将他人驰名商标注册为域名是否构成淡化值得探讨。
美国《反网络抢占消费者保护法》（即《联邦商标法》第43条d项）确实规定此种行为可能构成淡化，也确有不少判例承认将他人驰名商标注册为域名的行为可以构成淡化。事实上？美国法院在商标性使用之外认定为淡化的行为，主要即针对域名。对于将他人驰名商标作为商号或商品通用名称使用从而构成淡化的情形,美国法院反倒很少涉及。我国虽然立法上没有有关淡化的规定，但无论在理论界还是实务界几乎没有人怀疑在域名中使用他人驰名商标可能构成淡化。即使那些对于将商标权效力扩展到网络域名领域持保留态度的论者，也认为驰名商标属于例外°不过对于此种使用何以可能构成淡化，却很少有人做深入的分析。更有人将在域名.中使用驰名商标造成的混淆与淡化混为一谈，认为“使普通消费者产生误解，以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系，从而淡化了驰名商标”的，即可能构成网络上的商标侵权。有人认为，如果驰名商标“被他人注册为域名「则会对消费者产生误导，造成对原有驰名商标的'淡化工”但我国最高人民法院2001年发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》并没有在域名领域给驰名商标提供反淡化保护。根据该解释第四条第二项的规定，造成相关公众的误认仍是认定域名侵权或不正当竞争的必要条件。
在域名中使用他人驰名商标能否构成商标淡化，需要对域名的特征与功能及其与商标的关系加以分析。按照我国信息产业部2002年公布的《中国互联网络域名管理办法》的定义，域名“是互联网络上识向和定位计算机的层次结构式的字符标志，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应”。从该定义可以看出，域名和商标本身并没有什么联系，域名只是表明一台计算机在虚拟空间即网络上的地址，相当于该计算机在网络上的“门牌号码”。但在现实生活中，由于企业通常会将自己的商标或商号作为域名或域名的主要构成部分，域名又成了企业在互联网上的?“门牌号码”，成为企业在互联网上表明其存在的重要方式。随着网络技术的推广使用和电子商务的迅猛发展，域名对企业的重要性越来越突出，甚至有人将域名称为企业的“电子商标”、“第二商标”。域名的功能之所，以有这样的发展，与其由技术特征决定的法律特征有关。
首先，域名具有标识性。如前所述，域名的作用就是在互联网上区别各个不同的组织与机构，即计算机用户。公众要在互联网上寻找特定的用户，就不能回避该用户的域名。尽管由于搜索引擎的使用，公众可能不必完整地输入域名，但最终确定该用户在互联网上地址的仍然是域名。
其次，域名具有唯一性。这实际上既是域名的技术特征也是其法律特征。目前的域名使用罗马字母表示只是为了方便人们记忆，其与IP地址完全等价（对应），这一地址具有全球范围内的唯一性。也正因其有了此种唯一性，才使得公众在网上找到特定的用户成为可能。由于域名的唯一性，一个域名被注册后就不可能有第二个人注册相同的域名。
最后，域名具有排他性。这是由域名的唯一性必然导致的结果。域名申请遵循“先申请先注册”原则，欲申请的域名只有在其不与已注册的域名相同时，才有可能获得注册。正常情况下，已注册的域名只要按时缴纳维护费即可在全球范围内永久存续，排斥一切与之相同的在后域名的注册，这种排他性既无地域限制亦无时间限制。
从以上分析可以看出，域名与商标有明显区别：首先，两者标识的对象不同。域名虽然也有标识作用，但其所标识的是计算机用户，它所表明的是计算机用户在网络上的地址；而商标标识的是商品或服务。其次，两者标识性的基础不同。商标的标识性来源于其显著性，如果相同或近似商标用在不相同也不相类似的商品上，其可能分别在各自的领域内具有显著性，从而发生相同或近似商标共存的现象。而域名的标识性则源于其唯一性。再次，两者排他性的基础和效力不同。域名的排他性实际上是由其技术特征决定的。由于域名注册采取“先申请先注册”原则，后来者注册相同域名在技术上不可能。域名的排他性也没有地域和时间限制。而商标的排他性是法律赋予的，是拟制的。这种排他性只在注册地域、行业及有效期内才有效。最后，两者取得的方式不同。商标权的取得依各国法律规定的不同，可能有依注册而取得和依使用而取得的不同情形，而域名的取得在全球统一采用注册在先原则。
以上分析表明，商标所有权并不等于域名所有权。如果没有满足其他法定的必要条件，将与他人商标（包括驰名商标）相同或近似的符号注册为域名的行为本身并不当然构成侵权。如果域名所有人在将他人商标注册为域名后，其所从事的商业活动足以使访问其网站的网民认为其与商标所有人是同一人，或与商标所有人之间具有某种关联关系，其将他人商标注册为域名的行为可能构成混淆的侵权。如果其将他人商标注册为域名是为了阻止商标所有人以其商标注册域名，则可能构成不正当竞争。此时商标所有人可分别依商标法和反不正当竞争法获得保护。但是，将区淡化法的适用范围扩大到将他人商标注册为域名的行为却存在重关障碍。反淡化法产生于这样的背景：当消费者看到在后商标时，会不自觉地联想到在先的驰名商标，从而产生一个商标标示两个不同来源的印象。反淡化法之所以将其保护对象的范围限于驰名商标而不是延及所有的商标，是因为如果一个商标不为足够数量的一般公众所知晓，也就不会有足够数量的公众会产生前述的联想，而没有或仅有少量的公众产生联想并不足以造成淡化的后果。这是反淡化法对驰名商标和普通商标提供差别待遇的正当性基础，也是反淡化法得以存在的根本原因。但在网络环境下情形却完全不同。如果有人将他人商标抢先注册为域名而这种抢注又不足以导致混淆，消费者在地址栏直接输人或通过搜索引擎搜寻其意欲寻找的商标时，可能发现自己被带到了一个与其寻找的目标无关的网站。如果我们把域名也视为L种标志，此时消费者也会产生这样一种印象，即同一个标志（如果商，标和与之相同的域名可以被视为同一标志的话）现在代表了两个不同的来源。这样一来，消费者通过商标在互联网上找到特定经营者就可能变得十分困难，甚至不可能。消费者因此可能放弃这种寻找。这也正是将驰名商标的反淡化保护扩大到域名领域的支持者所持的根本理由。但如果对这一情形详加分析我们会发现，不管是驰名商标还是普通商标，它们在网络上的遭遇其实是一样的。反淡化法之所以不保护普通商标，是以消费者在看到在后商标时，因不知晓在先的普通商标，从而不会在两商标间产生联想为理论前提的。而当消费者在互联网上搜寻某一特定商标时，即表明其已知晓该商标，不论其为普通商标还是驰名商标。此时联想通常会发生。如果商标被非商标所有人注册为域名可能构成淡化，那么不管驰名商标还是普通商标都可能被淡化。如果驰名商标所有人为维护其商标的显著性因此必须追加额外的投资，普通商标所有人同样如此。由此可见，反淡化法对驰名商标和普通商标依其“身份”的不同而给予差别待遇的正当性基础，在网络环境下已不复存在。立法者此时必须依据民法上的平等原则，给予驰名商标和普通商标同等待遇:要么对两者都提供友淡化保护，要么都不保护。此时仅对驰名商标提供反淡化保护是不公正的0
那么，在这一领域可否对驰名商标和普通商标一体提供反淡化保护？前文的分析已经表明，商标和域名是两种完全不同的事物。商标所有权并不等于域名所有权，商标权的效力也并不能自然扩张到域名。由于将反淡化法的适用范围延伸到网络空间并不需要商标和域名完全相同，而与一个商标近似的域名又可能为数众多，将反淡化法的效力延及域名意味着商标所有人将垄断大量域名的注册和使用。这不仅会对互联网事业的发展构成严重障碍，对商标权人以外的其他竞争者也将构成严重的不公平。除此之外，目前域名注册只能使用罗马字符，这使得其语言使用罗马字符的民族与其语言不使用此种字符的民族相比，前者在域名领域具有天然的优势，而后,者则处于天然的劣势。由此可见，在域名领域对驰名商标和普通商标一体提供反淡化保护也缺乏正当性。因而结论只能是：反淡化法的效力不能延及域名。
实际上，从技术特征来看，域名也很难构成对商标的淡化。首先，与商标完全相同的域名不可能构成对商标的淡化。因为域名具有唯一性，一个人注册了与商标相同的域名，意味着不可能再有第二个人注册这一域名。而仅有一个人使用与商标相同的域名不可能构成淡化。其次，如果域名与商标近似，当消费者发现其所访问的网页与其所搜寻的目标无关时，通常会注意到该网页上所显示的域名与其所搜寻的商标之间存在区别。例如，当消费者搜寻microsoft商标却被带入了microsOft.com的网页时，消费者会注意到该网页上所显示的域名microsOft与其所搜寻的商标microsoft并不相同。此时消费者虽然也可能在域名和商标之间产生联想，但联想的内容不是同一个标志（商标和与之相同的域名）代表了两个不同的来源，而是两个相近但不同的标志代表了两个不同的来源，淡化因此无从发生。此外，如果是在三级域名或更低级域名中使用商标，则更不可能导致淡化，而对驰名商标来说尤其如此。
至此，我们可以借用一位美国教授的话对以上分析作一总结:“若你有一个著名的商标，就表示你可以抢走别人合法登记的域名（只因为该域名中有你的商标），那么世界可要大乱了！”，.
当然，在域名领域不为驰名商标提供反淡化保护并不意味着不提供任何保护。针对域名抢注行为，驰名商标所有人完全可以基于混淆和不正当竞争提出指控以保护其商标权，而没有必要牵强附会地求助于淡化理论。从我国相关机构对域名纠纷的处理结果看，绝大多数案件都以驰名商标所有人的利益得到维护而告终，但没有一件是以淡化作为定案依据的。这表明，即使没有淡化理论，驰名商标所有人在互联网上的合法利益同样可以受到正当而有效的保护。
