中国在商标淡化领域的立法与司法现状
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:22
- 摘要
理论界很多人认为反淡化规定在我国现行法中已经存在。例如有人明确声称，“不可否认我国商标法已提供了反淡化保护的法律依据”，其论据是《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关混淆以外的其他侵权行为的规定。
理论界很多人认为反淡化规定在我国现行法中已经存在。例如有人明确声称，“不可否认我国商标法已提供了反淡化保护的法律依据”，其论据是《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关混淆以外的其他侵权行为的规定。但事实是，这两个法律文件并没有规定任何混淆以外的侵权行为，其所有涉及侵权的条文都以混淆为前提（《商标法实施条例》第50条第2项规定了帮助侵权行为，但这一行为本质上仍是混淆行为的延伸），因此也谈不上已提供了反淡化保护的法律依据。另有不少人认为我国《商标法》第13条第2款实质上是关于反淡化的规定，主要理由是该款为驰名商标提供了跨类保护。这种理解显然也毫无根据。对驰名商标的反淡化保护是不以混淆的存在为前提的，而我国《商标法》第13条第2款明确规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，“误导公众”，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，才不予注册并禁止使用。不管此处的“误导公众”一词是否可以与“引起公众混淆”作相同的解释，该条都不可能适用于淡化行为，因为淡化行为的成立不需要对公众有任何误导。在《商标法》第二次修改时，商标淡化问题既不是一个紧迫问题，我国理论界也未对此展开充分讨论，该条的立法史也未涉及淡化问题。事实上，无论是我国《商标法》还是《反不正当竞争法》，都没有关于商标淡化的任何规定。不过，尽管立法者在商标淡化问题上至今仍保持沉默，但司法和行政部门却毫不“谦虚”地替立法者作出了决断。
最高人民法院2003年的一个批复明确使用了淡化的概念。该批复称，“使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字，该企业所属行业（或者经营特点）又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有紧密联系，客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止”。《河南省高级人民法院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》虽然没有明确使用淡化的概念，但其第三条规定，人民法院应将“是否会造成相关公众产生联想”作为确定驰名商标跨类保护范围时的考虑因素之一Q而联想正是引,起淡化的原因，在美国《商标淡化修正法》对弱化和丑化的定义中，弱化和丑化分别被界定为削弱驰名商标显著性的联想和损害驰名商标声誉的联想。可见，河南省高级人民法院的上述《指导意见》实际上也对驰名商标提供了反淡化保护，不管其是有意还是无意。
在司法实践中，已有不止一家法院在判决书中引用了淡化理论。例如，武汉市中级人民法院在立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，认定被告将原告驰名商标“立邦”登记为企业名称中的字号，除导致混淆夕卜，“且造成‘立邦漆‘驰名商标的淡化”。安徽省高级人民法院在杭州民生药业有限公司与江西南昌桑海制药厂商标侵权纠纷案中，认定“《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中载明中文通用商品名21金维他片，该情形已构成对原告中文'21金维他'注册商标的淡化。从一定意义上影响了原告中文'21金维他’注册商标的显著性”，并在确定损害赔偿额时，“考虑到本案中确有商标淡化的情形……酌情确定赔偿额"。
在行政部门中，国家工商行政管理局1999年发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第11条，也可以理解为体现了反淡化的精神。该条规定：“在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标，从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为，可以适用《商标法》第38条第（4）-项（对应于现行《商标法》第52条第（5）项——笔者注）的规定个案处理，但应当按照《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》执行J从实质内容上看，该条规定与欧盟一号指令中的相关条文颇为接近，可以理解为对驰名商标提供反淡化保护的依据。而上海市1996年颁布的《上海市著名商标认定与保护暂行办法》则明确为驰名商标提供了反淡化保护。该《暂行办法》'第22条第（3）项规定，“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为”。
但笔者认为，上述文件和判决在反淡化问题上均存在重大瑕疵。
最高人民法院的批复至少存在两个问题：首先，该批复明确地将反淡化保护适用于相同或类似商品或服务，这种做法的不合理性前文已作详细分析，此处不再重复。不仅如此，该批复还进一步将“商品或者服务相同或者有紧密联系”作为提供反淡化保护的前提，更是让人莫名其妙。其次，正如前文所指出的，反淡化保护是商标权保护范围的一次重大扩张；对商标权人和其他市场主体之间的利益平衡关系会产生重大影响。商标淡化制度的设计如此复杂,对市场主体利益的影响如此重大，以至它不是一个可以由法官自由造法的领域。是否以及如何对驰名商标提供反淡化保护，只能由立法者在进行了充分调研后定夺。在现行立法未就商标权的保护范围作出此种扩张之前，司法机关擅自作出这种扩张的合法性即值得质疑。河南省高级人民法院的《指导意见》对驰名商标保护范围的扩张同样缺乏法律依据。
在“立邦”案中，法院按照现行的驰名商标认定标准认定了原告的商标为驰名商标，但该商标是否达到了寻求反淡化保护所必需的高度驰名状态，不明确;原被告的商品相同，，混淆已经被认定；原告并未提出淡化的指控；法院没有对淡化的构成作任何分'析。在这一背景下认定淡化是否正当及必要，不无疑问。在“21金维他”案中，法院引用了《商标法》第11条第2款和第56条第2款，但这两个条文并没有为商标淡化行为的处理提供任何依据。法院虽然在确定赔偿额时“考虑到本案中确有商标淡化的情形”，但法院根据什么规则来确定淡化案中的损害赔偿，也不清楚。由于现行法律并没有关于商标淡化的任何规定，因此在确定损害赔偿额时把淡化作为一个考虑因素也没有法律依据。
国家工商行政管理局的《意见》发布在《商标法》修改之前，而当时的《商标法》并没有如现行《商标法》第13条第2款对驰名商标提供跨类保护的明确规定。在新《商标法》已经对驰名商标提供跨类保护但又没有采纳上述《意见》相关内容的背景下，该《意见》的相关内容即与《商标法》发生冲突，其继续适用显然失去了根据。无论是修订前的《中华人民共和国商标法实施细则》第41条，修订后的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条，还是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，都对《商标法》第52条第（5）项（对应于原第38条第（4）项）的范围作出了明确的规定或解释，这‘些规定或解释并没有包含前述《意见》第11条的内容。由于《意见》第11条是对商标权保护范围的重大扩张，在法律、行政法规都没有作出这种扩张的背景下，部门规章擅自作出这种扩张显然也缺乏法理基础°而上海市的《办法》属于地方规章，其擅自扩大商标权保护范围的规定在法律上是否有效，同样存在疑问。
以上现象表明，实务部门虽然在一定程度和范围内实际上引入了商标淡化制度，但对该制度在理解和适用上仍存在很多误区。鉴于淡化理论自身的合理性以及我国已有法院在实践中采纳了这一理论的现实，立法上继续回避这一制度只会造成实践中因缺乏统一标准而出现执法混乱。为统一执法尺度，避免权利滥用，需要在立法上对商标淡化问题作出明确规定。
