商标比较性使用
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:32:00
- 摘要
比较性使用即在比较广告中使用他人商标，属于指示性使用的一种特殊形式。我国现行立法尚未对比较广告作出任何具体规定，但实践中不同形式的比较广告已时有所见。
比较性使用即在比较广告中使用他人商标，属于指示性使用的一种特殊形式。我国现行立法尚未对比较广告作出任何具体规定，但实践中不同形式的比较广告已时有所见。由于比较广告可以使消费者对相关商品有更真实全面的了解,有利于促进竞争,欧美立法与实践对比较广告原则上均采取允许甚至鼓励态度。
在欧盟，欧洲议会和.欧盟理事会于1997年10月6日通过了97/55/EC号指令（全称为：欧洲议会及欧盟理事会1997年10月6日关于修订84/450/EEC号关于误导广告指令以增加对比较广告的规定的指令），该指令将有关比较广告的规定纳入到原有的误导广告指令（即84/450/EEC号指令）中，实际上是将两个指令合并而形成了新的“关于误导广告和比较广告的指令”（仍称为84/450/EEC号指令）。该指令将比较广告界定为“任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告”。指令第3条明确规定了使用比较广告应遵守的条件：
第一，该广告不构成误导。指令第2条第2款对误导广告的定义是：以任何形式（包括展示）欺骗或可能欺骗公众或接触过广告的消费者，并由于其欺骗性可能影响消费者的经济行为，.或因此损害或可能损害其竞争对手的广告。比较广告之所以得到支持，主要就是因为其向消费者提供了可能无法通过其他途径了解到的有关商品及其提供者的真实信息。如果比较广告提供的信息并不真实，不仅比较广告本身不能被允许，广告主可能还要承担商标侵权责任。
第二，所比较的商品或服务用途或者功能相同。实践中，广告主多数情况下是将自己的相对较不知名的品牌与一个相对较知名的品牌进行比较，以说明自己的商品或服务与被比较品牌一样好，或者具有某种优势（如价格）。尽管这种比较客观上有可能产生“搭便车”的效果，但如果进行比较的商品或服务具有相同的用途或功能，且比较广告所提供的信息是真实的，不管被比较者是否愿意，其都无权禁止此种比较。如果进行比较的商品或服务毫不相干，广告主进行这种比较的目的就是为了攫取被比较商标的声誉，这种比较可能构成不正当竞争行为。
第三，客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格。这一要求对比较广告的规范具有重要意义。比较者在比较中通常只会突出或强调自己商品的长处而回避其短处，因此这种比较所提供给消费者的信息可能是不完整的，并可能导致与欺诈相同的效果。为此，指令要求比较者对相关商品或服务进行客观全面地比较（尽管不一定是对所有特征进行比较），以尽可能给消费者提供客观真实的信息。
第四，不在广告主和竞争者间，或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混淆。不会导致混淆是比较广告得以合法存在的前提之一。不管广告本身所提供的信息是否真实，如果广告的后果是使消费者在比较者和被比较者之间，或在其商品或服务间发生或可能发生混淆，广告主仍应承担商标侵权责任。
第五，不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况。否则可能构成名誉侵权。但如果广告客观真实地指出比较对象的缺点，不构成诋毁。
第六，对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的商品进行比较。不同原产地的商品，即使用途或功能相同,其他方面的特征仍可能不同，因此不具有可比性。将两者放到一起比较或可能造成消费者的混淆，或可能构成欺诈。这一要求也可以说是第3项要求即客观全面比较的一种特殊情形。
第七，不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或竞争者产品的声誉作不公平的利用。这一规定具有兜底的性质。实际上，违反前述6项要求都可能构成对竞争者声誉的不公平利用。第7项要求实际上是对前面6项不能包含的行为的概括。
第八，不以标有受保护的注册商标或者商号的仿制品或复制品的方式推介商品或服务。这是对特定形式的非法比较广告的规定。实践中，如果使用某某类、某某型、仿某某等标志，根据该指令将构成商标侵权。TRIPS第23条（有关葡萄酒和白酒地理标志的保护）存在类似规定。
在符合上述条件的前提下，欧盟对比较广告采取了甚为开放的态度。修改84/450指令的97/55号指令序言第6段中明确表示，“有必要拓宽比较广告的概念从而涵盖一切形式的比较广告”，第14、15段指出，要有效地使用比较广告，就不可避免地要提到竞争者的商标或商号，或者产品或服务，只要使用的目的”仅仅在于区分产品并客观地强调其区别，这种使用就不违反该指令。修订后的84/450指令第7条第1款允许成员国在保留和制定关于监督误导广告的法规方面有更大的自由，但第2款却规定这种自由不适用于比较广告。其客观效果实际上是禁止成员国通过国内法对比较广告采取更严格的限制。在实践中，欧洲法院通过112/99号案和c44/01号案，也表明了尽可能允许比较广告的立场。
美国虽然不像欧盟那样有关于比较广告的专门立法，但比较广告在美国的商业实践中却大量存在。联邦贸易委员会也明确地对比较广告采取鼓励态度。事实上，早在1910年的一个矿泉水案中，美国最高法院霍尔姆斯法官就发表了支持比较广告的意见。该案所确立的原则此后一直得到遵循°在1962年的Dior.案中，被告在广告中使用了原告的Dior和ChristianDior商标，并声明自己的服装是根据原告的款式制作的。法院认为，该案中既不存在商标侵权也不存在虚假广告，没有证据表明被告对原告商标的使用会引起混淆。法院指出：“《联邦商标法》并不禁止商业上的竞争对手忠实地声明他的服装是根据处于公有领域的款式复制的，尽管他在这样做时使用了该款式的设计者的名字；确实难以找到别的方法告诉消费者这一款式的真实来源。”在1968年的ChanelNo.5案中，第九巡回法院也表明了类似的立场。而第七巡回法院在1995年的Nabisco案中甚至进一步认为，不会引起混淆的真实的比较“对消费者大有益处"这种比较可以向消费者传达有价值的信息，并有利于促进竞争。
美国立法上限制比较广告的法律依据仍是《联邦商标法》第43条第1款。判例庭所确立的一般原则是，一则比较广告只要不是欺骗性的即虚假广告(falseadvertisement),不会引起消费者的混淆，该广告就不会受到禁止。而广告是否虚假或是否会引起消费者的混淆，则是一个事实问题，只能依个案确定。例如，在一则比较广告中，被告起初使用了“如果你喜欢Opium；你就会钟爱Omni”的广告语，被法院判为易引起混淆而受到禁止。被告后来对该广告语作了较大修改，从字面上看完全不会导致混淆,但仍被法院禁止。理由是这种澄清性的说明被置于消费者通常不会注意的地方，而被告对Opium和Omni两词却用了较大的字体,因而仍然可能引起混淆。"
我国现行法律没有有关比较广告的具体规定，因而在实践中使用比较广告本身也不构成违法。但广告主如使用不当，仍可能构成侵权或不正当竞争。欧美的立法和实践可作为比较广告的使用者规范自己的广告行为以避免侵权风险的参考依据。如果被告在比较广告中只是使用原告的商标指示原告的商品，没有可能造成消费者混淆，且比较的内容客观真实，则被告对原告商标的使用就是合理使用，被告可以之为抗辩。
