关于商标、商品相同或者近似的判断标准
- 作者： 十象知识产权官网 发布时间：2024-01-12 22:31:19
- 摘要
在商标法中，有一个基本的技术和法律问题:判断商标相同和近似、商品或者服务的相同或者类似。在商标权取得实行注册主义的国家，在商标注册、注册争议、商标侵权都必须判断两商标是否相同或者近似，两商标所使用的商品或者服务的范围是否相同或者类似。在实行商标权使用取得的国家,在有商标侵权纠纷时也需要进行前述判断。
在商标法中，有一个基本的技术和法律问题:判断商标相同和近似、商品或者服务的相同或者类似。在商标权取得实行注册主义的国家，在商标注册、注册争议、商标侵权都必须判断两商标是否相同或者近似，两商标所使用的商品或者服务的范围是否相同或者类似。在实行商标权使用取得的国家,在有商标侵权纠纷时也需要进行前述判断。
商标相同或者近似、商品或者服务相同或者类似在实际中如何具体认定和实际操作，其直接结果影响到当事人各方的利益,影响到施的效果。据笔者所知，在20世纪90年代初，在某地方中级人民法院，曾有一案例，在认定商标相同和近似时，因为认为难于认定，遂请求专家认定商标的相同和类似,而专家却用放大镜同时对比观察两个商标，后因为有水纹不同而认定两个商标不相同。
关于如何认定商品或者服务的相同或者类似、商标的相同或者近似的问题,在我国大陆的论著中讨论似较少，而在日本和我国台湾地区学者的论著中则确较多。在商标法的实务中，我国在民国政府1932年的判例中就有如下记载:“所谓商标之近似系指具有普通知识经验之商品购买人于购买时,施以普通所用之注意，犹不免有混同误认之虞而言。故将两商标并置于一处，细为对比，虽有差异，而异时异地分别观察,足认具有普通知识经验之商品购买人于购买时，施以普通所用之注意犹有混同误认之虞者，仍不得谓非近似。”
台湾地区“行政院”在1981年制定、1985年修订的《商标近似审查基准（核定本）》，其中规定:审查中，商标在外观、观念或者读音方面有一近似者，即为近似之商标。外观近似列举了12种，观念近似列举了7种，读音近似列举了4种。同时规定:衡酌商标在外观或者观念上有无混同之虞者,应本客观事实，按下列原则判断之：1.以具有普通知识经验之商品购买者，施以普通所用之注意为标准。2.商标之文字、图形或者记号，应异时异地隔离及通体观察为标准。3.商标以文字、图形或者记号为联合式者，应就其各部分观察，以构成主要之部分为标准。商标之读音有无混同误认之虞，应以连贯唱呼为标准。
关于类似商品与服务的认定，台湾地区在1998年颁布的《类似商品及类似服务审查基准》中规定:所谓类似商品，系指商品在用途、功能、行销管道与场所、买受人、原材料、产制者或其他因素上具有共同或关联之处,依一般社会通念及市场交易情形，易使一般商品购买人误认其为来自相同或虽不相同但有关联之来源者而言。类似商品之认定，应综合下列各项因素而非仅就单一因素判断之:商品之用途、功能;商品之行销管道、贩卖场所;商品之原材料、成分;商品与零组件之关系；商品之买受人;商品之产制者;其他足认系为类似商品之相关因素。
所谓类似服务，系指服务在性质、内容、行销管道与场所、对象、服务提供者或其它因素上具有共同或关联之处，依一般社会通念及市场交易情形，易使一般接受服务者误认其为来自相同或虽不相同但有关联之来源者而言。类似服务之认定,应综合下列各项因素而非仅就单一因素判断之:服务之性质;服务之内容;服务之行销管道、场所;服务之对象范围;服务之提供者;其它足认系为类似服务之相关因素。类似商品或服务之认定应本于一般商品购买人或服务接受者之认知，视其是否因指定商品或服务具有某种共同或关联之处而定。商标法施行细则之商品或服务分类，系为申请注册时，行政上之便利而规定，与商品或服务是否类似，原不尽一致，要非绝对受其拘束。不得以二以上商品或服务属于相同之分类，而当然认定其为类似商品或服务,亦不得以二以上商品或服务属于不同之分类，而当然认定其不是类似商品或服务。商品与服务之间亦有可能构成类似。
在中国大陆，在2001年商标法修订前，在商标注册、争议阶段，由于实行国家行政机关的终局裁决。因此,司法中，不涉及判断商标相同或者近似和商品或者服务的相同或者类似的问题，只有在处理商标侵权纠纷时才需要进行该判断。但是,在我国，关于商标权利纠纷的许多案件并不是在法院进行处理的,而是通过行政管理机关处理的，诉讼到法院的案件的比例并不大，因此，在一定程度上,法院使用商标相同或者近似和商品或者服务相同或者类似的时间相对较少，从而产生司法解释的紧迫性并不十分明显。
随着2001年商标法的修订，形势发生了变化。中国为履行加入世界贸易组织的承诺，在商标法中按照WTO的《与贸易有关的知识产权协议》的要求，对商标的注册、争议、权利保护等均可能要进行司法审查，同时，由于随着知识产权意识的增强，商标权给权利人带来的巨大利益，使得近年通过司法诉讼的方式解决纠纷的案件数量大大增加，案件的复杂性增加，这些因素使得在司法中对如何判断商标相同或者近似和商品或者服务相同或者类似表现得紧迫,这就需要商标和商品的相同或者近似、类似的判断标准进行界定。
最高人民法院在2002年10月在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对商标法第五十二条的解释中规定:商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
1.以相关公众的一般注意力为标准;2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同;或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。该解释与国家工商行政管理局在1999年12月29日的《关于商标行政执法中若干问题的意见》（以下称“《意见》”）规定大同小异。由于时间上的继起性，使人想到了最高人民法院的司法解释向台湾地区规定和大陆国家工商行政管理局行政规章的借鉴、发展。
但是，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《意见》所规定的适用范围则是有一定的差别。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第九条至第十一条是明确限定在对商标法第五十二条第一项的解释，商标法第五十二条是规定属于侵犯商标专用权的行为，其中第一项的规定是:“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”
从逻辑上讲，该解释只能适用于商标侵权案件而需要认定商品或者服务相同或者类似和商标相同或者近似时，并不能适用于商标注册、异议等程序，但是，如果商标注册及注册后发生争议，对商标注册是否应当和有效，应由司法机关最后决定，则此时的商品或者服务相同或者类似和商标相同或者近似应用何种标准判定又出现无法可依的状况。而且，由于该《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是专门针对民事纠纷发布的，在商标权的行政案件和刑事案件中是否适用，又发生疑问。因为，刑法第二百一十三条规定:未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的构成犯罪。同时,从广义上讲，商标行政执法应包括制止商标侵权在内的商标法执行所有的环节，《意见》到现在并未明文宣布废止,《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《意见》同时发生法律效力，其结果必然导致一部分案件因是否适用司法程序而出现法律适用的差距和不一致。前述问题有待于今后解决。
