《商标法》第32条和第59条第3款对先使用的未注册商标的保护
- 作者： 小象 发布时间：2024-01-14 06:37:59
- 摘要
根据《解释》第9条第2款，“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
根据《解释》第9条第2款，“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
我国《商标法》第32条和第59条第3款对先使用的未注册商标的保护，表述上都要求先使用商标“有一定影响”，解释上似乎应该采取同一性理解。笔者也注意到，第32条明确规定了“以不正当手段抢先注册”的主观恶意要件，似乎对阻却注册的正当性进行了补强，理解上也可以认为，因为注册申请人主观具有恶意而放松对“一定影响”要件的要求。也即，应为商标注册申请人主观恶意要件的存在，而不必要求阻却注册事由中先使用商标的“一定影响”要强于先使用抗辩条款中的“一定影响”。这样，似乎就可以将阻却注册先使用条款中的“一定影响”与先使用抗辩条款中的“一定影响”做同一解释。
名词解释：“®”是我国商标法实施条例规定的一种注册标记。注在商标的右上角或者右下角是指该商标为注册商标的意思。
相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据司法解释可以认定为与其注册商标相同的商标的情形为:改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的;改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的;改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的;在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的;与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的;其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
个案当中是否存在侵权行为，则应当根据《最高院审理商标民事纠纷案件司法解释》第十条规定判断是否存在商标相同或者近似的情况，主要判断原则有（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
《2004'>2004年解释》沿袭了《商标法实施条例》的规定。“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
江苏省高级人民法院发布的《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》第2.4.2条第3款明确指出：“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅公布商标注册信息或者仅声明对其注册商标享有专用权的，即仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不认定为商标使用。”北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条亦指出，为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，当事人主张维持商标注册的，不予支持。
2.是否构成相同商标。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。经比对被诉侵权标识与涉案第28460614号、第28463294号“镖滴”的文字商标组成的各要素可见，两者文字组成、读音均完全相同，且在视觉上无差别，故被诉侵权标识与上述涉案注册商标构成商标法意义上的相同商标。
